ساختار درختی عقود

[1]گاهی شما برخوردتان با عقود یک برخورد نسبتاً صوری است. یک وقتی هم نه، بیشتر تعمیق می‌کنید. می‌خواهیم ببینیم واقعاً این عقد ارتکازی که عرف دارند و فهم حقوقی که از یک عقد دارند، تفاوتش با یک عقد دیگر چیست؟ پی‌جویی جوهره حقوق از نظر آن لُبِّ حقوقی و فقهی که دارند، به گمانم خیلی پر فایده است. اگر از ابتدا این طور به عقود نگاه کنیم، یک فضای جدیدی برای ما فراهم می‌شود. ما نبایست در عقود، یک نگاه اقناعیِ سطحی داشته باشیم.

[1] گردآوری و تنظیم مطالبی که با موضوع «ساختار درختی عقود»در جلسات فقه النکاح، در تاریخ ۱۴/ ۱۱/ ۱۳۹۷ و ۲۳/ ۱۱/ ۱۳۹۷ و ۱۹/ ۱۲/ ۱۳۹۷ و ۲۱/ ۱۲/ ۱۳۹۷ افاده شده است.

در این زمینه همچنین مراجعه به کتاب نفیس‌ «البضاعة المزجاة فی فقه المعاملات» سودمند است.

فصل اوّل: نظریّه ساختار درختی عقود؛ مقدّمات و تبیین

مقدمه ١: بررسی واژه ی «عقد»

تفاوت عقد و عهد

«اوفوا بالعقود[1]» عقد داریم و عهد .تفاوتش به «هاء» است و «قاف». شاید با توجه به قاف ، عقد از عهد محکم تر باشد.عهد هم قوی است، اما قاف از حیث ریخت حرفیتّش، از قوّت بیشتری برخوردار است؛ چون «هاء» یک معنای سبکی و نرمی در کلمه ایفا می کند[2]. اما در عقد قاف است .جهتش را محکم تر میکند.تشدیدش میکند.لذا می توانیم بگوییم عقد، عهدِ محکم است.میثاق ؛ وثوق که در این ها هم قاف است، شاید به این معنا باشد.

معنای «عهد»

عهد یک معنای عرفی وسیعی دارد. عهد یعنی قرار، وعده، معاهده.عقلا در مراودات اجتماعیه خیلی وعده‌ها می‌کنند. زیاد هم هست، دو تا رفیق هم می‌گویند مثلاً شب مسجد بیا. میلیون ها معاهدات در بینشان است که آن ها عقد نیست. عقلا جایی که می‌خواهند آثار حقوقی، اجتماعی بعداً برایش بار بشود، محکم‌کاری می‌کنند. پس همه عهود مردم، عقد نیست؛بلکه عهودی است که برایش قسم می‌خورند و می نویسند.

ریشه معنایی «عقد»

عقد به معنای گره هم در لغت استعمال می‌شود. «النَّفَّاثاتِ فِي الْعُقَد»^[3]. «عُقَد» جمع عقده است. عقد هم گره است. «عقدة النکاح[4]»، گره، چیزی است که محکمش می‌کند. وقتی میخواهند چیزی را محکم کنند می‌گویند گره بزن. گره بزن یعنی محکم کن. در کلمه ی عقد، محکم کاری خوابیده است.درست است که وقتی ما به کتاب لغت عرب مانند لسان العرب و العین مراجعه کنیم، می‌بینیم عقد به معنای گره زدن است[5]، اما اصل معنای عقد گره نیست، اصل معنای عقد همان شدّتش است[6]. گره، معنای موضوع له ابتدایی لغت نیست. معنای استعمالیِ مأنوس و از مصادیق آن است. عَقَد ای شدَّ، محکم کرد. این معنا را در کتب لغت دیده ام که العقد یعنی «العهد المشدّد»؛ عهدی که محکم‌کاری در آن است[7]. مشدّد نه یعنی یک چیزی را به چیز دیگر گره زدیم.

[1] سورة المائدة، آیه ١

در این زمینه به مقاله «بررسی مفاد آیه شریفه اوفوا بالعقود» مراجعه فرمایید.

[2] استاد در مورد معنای اصلی حرف هاء می‌فرمایند:«هاء وهی انشقّ- ضعف- ها خذ» و در مورد معنای حرف قاف: «ق وقی صان»

دکتر حسن جبل نیز معنای اصلی حرف قاف را این‌گونه توضیح می‌دهد: والقاف: تعبر عن تجمع (متعقد) ذي حدة في باطن الشيء أو عمقه (قد ينفذ منه). وذلك أخذا من "الققة: العقي الذي يخرج من بطن الصبي حين يولد، والققة أيضا: حدث الصبي كالقققة -بالتحريك. والمعنى فيه واضح، ومن اليققة- بالتحريك: جمارة النخلة (وهي قلبها وشحمها: تقطع قمة رأس النخلة ثم يكشط عن جمارة في جوفها بيضاء، كأنها قطعة سنام ضخمة، وهي رخصة تؤكل .. والكافور يخرج من الجمارة بين مشق السعفتين) - والتجمع المتعقد في الجوف واضح هنا أيضا، وحدتها أنها يخرج منها الكافور الذي يضم جنين تمر النخل، ومن "القوق والقاق: الطويل القبيح الطول، والقوقة: الصلعة) (حدة باطنية تنتج الطول، ونفي شعر الرأس)، ومن "القيقاءة: مكان ظاهر غليظ كثير الحجارة / الأظرة .. (الظرار: حجر له حافة حادة يمكن أن تستعمل للذبح) لا تكاد تستطيع المشي فيها .. وتحت الحجارة الأظرة حجارة عاض بعضها ببعض لا تقدر أن تحفر فيها. والقيقة -بالكسر أيضا: القشرة الرقيقة التي تحت القيض من البيض " (غلظ ما بالباطن هنا هو كتلة البيضة المتماسكة بالسلق ونحوه / أو أنها تحوي جنينا)، وقشرة البيضة الداخلية متينة نسبيا (وهذا هو غلظها)، إذ يمكن نزعها متماسكة بعد سلق البيض أو شيه. وهذا المعنى اللغوي للقاف يلتقي مع الشعور بتكون صوت القاف بالتقاء أقصى اللسان بما فوقه من الحنك اللين (أي في عمق الفم) التقاء شديدا محكما في سبيل الصوت الزامر، مشعرا بكتلة معقدة شديدة في جوف جهاز النطق.( كتاب المعجم الاشتقاقي المؤصل ، ج ١، ص35-٣۶)

او معنای طبیعی هاء را متفاوت توضیح می‌دهد:

والهاء تعبر عن فراغ الجوف أو إفراغ ما فيه بقوة "وذلك أخذا من قولهم: "هه الرجل: لثغ واحتبس لسانه " (هذا الاحتباس انقطاع لما يتوقع صدوره من المتكلم يوحي بفراغ جوفه كأنه ليس عنده (في جوفه) كلام، ومن "الهوهاة- بالفتح: البئر التي لا متعلق بها، ولا مواضع فيها لرجل نازلها لبعد جاليها، (= جوانبها من الداخل) (كأنها جب لا قاع له، فهذا فراغ كامل). وهذا المعنى يلتقي مع الشعور بتكون صوت الهاء بإخراج هواء الرئتين دفعة كبيرة إلى الخارج بلا عائق؛ إذ يكون مجرى الهواء متسعا ونحس بإفراغ الهواء من الجوف بقوة.( كتاب المعجم الاشتقاقي المؤصل ، ج ١، ص37 -٣٨)

[3] سورة الفلق، آیه 4

[4] سورة البقرة، ایه ٢٣٧

[5] بسیاری از کتب لغت، بررسی معنای ریشه عقد را با عقد الحبل آغاز کرده اند:

الأعقاد و العقود: جماعة عقد البناء. و عقده‏ تعقيدا أي جعل له‏ عقودا. و عقدت‏ الحبل‏ عقدا، و نحوه‏ فانعقد(كتاب العين ؛ ج‏1 ؛ ص140)

و عقدت‏ الحبل و العهد و غيرهما أعقده‏ عقدا.( جمهرة اللغة ؛ ج‏2 ؛ ص661)

عقدت‏ الحبل فهو معقود، و كذلك العهد.( جمهرة اللغة ؛ ج‏2 ؛ ص661)

عقدت‏ الحبل و البيع و العهد، فانعقد. و عقد الرب (الصحاح ؛ ج‏2 ؛ ص510)

عقد البناء و الحبل، و الجميع:الأعقاد و العقود.( شمس العلوم ؛ ج‏7 ؛ ص4641)

(عقد) الحبل (عقدا)، و هي (العقدة)، و منها: عقدة النكاح*، و (العقد): العهد.( المغرب ؛ ج‏2 ؛ ص73)

عقدت‏: الحبل (عقدا) من باب ضرب (فانعقد) و (العقدة) ما يمسكه و يوثقه‏( المصباح المنير فى غريب الشرح الكبير للرافعى ؛ النص ؛ ص421)

برخی از آن ها به معنای معهود و روشن اکتفا نکرده اند و معادل عقد را «شدّ» برشمرده اند:

عقد الحبل و البيع و العهد يعقده‏: شده،( القاموس المحيط ؛ ج‏1 ؛ ص437)

عقده‏- كضربه- عقدا و تعقادا:شده و أوثقه(الطراز الأول ؛ ج‏6 ؛ ص88)

برخی دیگر عقد را نقیض الحل(بازکردن گره)برشمرده اند:

العقد: نقيض الحل‏ عقده‏ يعقده‏ عقدا و تعقادا، و عقده‏( المحكم و المحيط الأعظم ؛ ج‏1 ؛ ص165)

العقد: نقيض الحل.( كتاب الماء ؛ ج‏3 ؛ ص911)

العقد: نقيض الحل؛ عقده‏ يعقده‏ عقدا و تعقادا و عقده‏( لسان العرب ؛ ج‏3 ؛ ص296)

عقد الحبل و البيع و العهد يعقده‏ عقدا فانعقد:شده.

و الذي صرح به أئمة الاشتقاق: أن أصل‏ العقد نقيض الحل، عقده‏ يعقده‏ عقدا و تعقادا، و عقده‏، و قد انعقد، و تعقد، ثم استعمل في أنواع‏ العقود من البيوعات، و العقود و غيرها، ثم استعمل في التصميم و الاعتقاد الجازم. و في اللسان: و يقال: عقدت‏ الحبل فهو معقود، و كذلك العهد، و منه‏ عقدة النكاح، و انعقد [عقد] الحبل‏ انعقادا. و موضع‏ العقد من الحبل: معقد، و جمعه:

المعاقد. و عقد(تاج العروس ؛ ج‏5 ؛ ص115)

راغب در مفردات، اصل معنای این ریشه را متخذ از گره زدن بیان کرده است: (جمع کردن بین سر و ته چیزی):

العقد: الجمع بين أطراف الشي‏ء، و يستعمل ذلك في الأجسام الصلبة كعقد الحبل و عقد البناء، ثم يستعار ذلك للمعاني نحو: عقد البيع، و العهد، و غيرهما، فيقال: عاقدته‏، و عقدته‏، و تعاقدنا، و عقدت‏ يمينه.( مفردات ألفاظ القرآن ؛ ص576)

در مجمع البحرین نیز آمده است:

قوله: يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود [5/ 1] هي جمع‏ عقد بمعنى المعقود، و هو أوكد العهود. و الفرق بين العهد و العقد أن‏ العقد فيه معنى الاستيثاق و الشد و لا يكون إلا من متعاقدين، و العهد قد يتفرد به الواحد، فكل عهد عقد و لا يكون كل‏ عقد عهدا، و أصله‏ عقد الشي‏ء بغيره و هو وصله به كما يعقد الحبل. (مجمع البحرين ؛ ج‏3 ؛ ص103)

التحقیق نیز اصل ریشه را به معنای گره زدن برگردانده است:

أن الأصل الواحد في المادة: انضمام جزئين أو أجزاء و شدها في نقطةمعينة، و يقابله الحل و هو فك العقدة، ماديا أو معنويا.

و من مصاديقه: البناء المعقود. و الحبل‏ المعقود. و البيع و العهد و اليمين و البيعة إذا انعقدت‏. و العسل و الدبس و الجص و الزهر إذا غلظت و اشتدت. و العقدة في اللسان و التكلم و الخلق. و العقيدة في الآراء و الأفكار القلبية، و هكذا.

و أما مفاهيم- الإحكام و الإبرام و الشدة و الغلظة و الوثوق و الإيجاب و العسر و التصلب و الإمساك: فمن الآثار و اللوازم.( التحقيق فى كلمات القرآن الكريم ؛ ج‏8 ؛ ص229)

در کتب لغت عربی-فارسی نیز از قدیم تا به حال معادله عقد گره زدن عنوان شده است:

عقد العقدة ببست كره را (مقدمة الأدب ؛ متن ؛ ص89)

عقد: بستن. گره زدن «عقد الحبل‏ عقدا: شده» راغب گفته: عقد جمع كردن اطراف شى‏ء است، در اجسام صلبه بكار ميرود مثل بستن ريسمان ... و در معانى بطور استعاره آيد مثل عقد بيع و عهد و غيره.(قاموس قرآن ؛ ج‏5 ؛ ص24)

[6] ابن فارس در مقاییس الغة می‌نویسد: راغب در مفردات اصل معنای این ریشه را متخذ از گره زدن بیان کرده است: (جمع کردن بین سر و ته چیزی):

العين و القاف و الدال أصل واحد يدل على شد و شدة وثوق، و إليه ترجع فروع الباب كلها.

من ذلك‏ عقد البناء، و الجمع‏ أعقاد و عقود. قال الخليل: و لم أسمع له فعلا.

و لو قيل‏ عقد تعقيدا، أى بنى‏ عقدا لجاز. و عقدت‏ الحبل أعقده‏ عقدا، و قد انعقد، و تلك هى‏ العقدة.( معجم مقاييس اللغه ؛ ج‏4 ؛ ص86)

[7] معنای عقد و عهد بسیار به هم نزدیک است. به همین خاطر برخی از لغویون این دو را معادل هم بیان کرده‌اند:

و العقد مثل العهد، عاقدته‏ عقدا مثل عاهدته عهدا. و عقد القلادة: ما يكون طوار(كتاب العين ؛ ج‏1 ؛ ص141)

و عاقدته‏ عقدا: مثل عاهدته عهدا.( المحيط في اللغة ؛ ج‏1 ؛ ص151)

و عاقدته‏ مثل عاهدته، (معجم مقاييس اللغه ؛ ج‏4 ؛ ص86)

و العقد: العهد، و الجميع: العقود، قال الله تعالى: أوفوا بالعقود(شمس العلوم ؛ ج‏7 ؛ ص4641)

و عقد العهد و اليمين: يعقدهما عقدا، و عقدهما: أكدهما. و العقد: العهد، و الجمع:

عقود.( المحكم و المحيط الأعظم ؛ ج‏1 ؛ ص166)

و العهد: العقد و الميثاق،( المغرب ؛ ج‏2 ؛ ص91)

(عقد) الحبل (عقدا)، و هي (العقدة)، و منها: عقدة النكاح، و (العقد): العهد و (عاقده‏): عاهده،( المغرب ؛ ج‏2 ؛ ص73-٧۴)

و في حديث ابن عباس‏ في قوله تعالى «و الذين‏ عاقدت‏ أيمانكم» المعاقدة: المعاهدة و الميثاق.( النهاية في غريب الحديث و الأثر ؛ ج‏3 ؛ ص270)

و عاقده‏: حالفه و عاهده، و تعاقدوا: تعاهدوا.( الطراز الأول ؛ ج‏6 ؛ ص89)

این در حالی است که برخی دیگر به بررسی تفاوت این دو پرداخته و عقد را عهد موکد برشمرده اند:

و العقود العهود، واحدها عقد، و هي أوكد العهود.

يقال: عهدت إلى فلان في كذا و كذا، فتأويله ألزمته ذلك، فإذا قلت‏ عاقدته‏ أو عقدت‏ عليه، فتأويله أنك ألزمته ذلك باستيثاق.( تهذيب اللغة ؛ ج‏1 ؛ ص134)

أن العقد أبلغ من العهد تقول عهدت الى فلان بكذا أي ألزمته إياه و عقدت عليه و عاقدته ألزمته باستيثاق و تقول عاهد العبد ربه و لا تقول عاقد العبد ربه اذ لا يجوز أن يقال استوثق من ربه و قال تعالى‏ (أوفوا بالعقود) و هي ما يتعاقد عليه اثنان و ما يعاهد العبد ربه عليه أو يعاهده ربه على لسان نبيه عليه السلام(الفروق في اللغة ؛ ص47)

و عقد العهد و اليمين‏ يعقدهما عقدا و عقدهما: أكدهما.( لسان العرب ؛ ج‏3 ؛ ص296)

و العقد: العهد، و الجمع‏ عقود، و هي أوكد العهود. و يقال: عهدت إلى فلان في كذا و كذا، و تأويله ألزمته ذلك، فإذا قلت: عاقدته‏ أو عقدت‏ عليه فتأويله أنك ألزمته ذلك باستيثاق. و المعاقدة: المعاهدة. و عاقده‏: عهده. و تعاقد القوم: تعاهدوا. و قوله تعالى: يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود؛ قيل: هي العهود، و قيل: هي الفرائض التي ألزموها؛( لسان العرب ؛ ج‏3 ؛ ص297)

قوله: يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود [5/ 1] هي جمع‏ عقد بمعنى المعقود، و هو أوكد العهود. و الفرق بين العهد و العقد أن‏ العقد فيه معنى الاستيثاق و الشد و لا يكون إلا من متعاقدين، و العهد قد يتفرد به الواحد، فكل عهد عقد و لا يكون كل‏ عقد عهدا، و أصله‏ عقد الشي‏ء بغيره و هو وصله به كما يعقد الحبل. (مجمع البحرين ؛ ج‏3 ؛ ص103)

عقد العهد، و اليمين، يعقدهما عقدا و عقدهما:أكدهم(تاج العروس ؛ ج‏5 ؛ ص115)

فصل اوّل: نظریّه ساختار درختی عقود؛ مقدّمات و تبیین

مقدمه ٢: عقود≠ حقیقت شرعیه

گمان نمی کنم کسی بگوید عقود شرعی است. نماز حقیقت شرعیه دارد، اما بیع و اجاره و قرض واین ها حقیقت شرعیه ندارند. این ها همان الفاظ است که عرف عام دارند و شارع امضا فرموده یا در بعض موارد حکم خاص شرعی را برای آن ها بیان فرموده است وچون حقیقت متشرعه ندارد الفاظی هم که به کار برده است ، این طور نبوده که شارع بیاید توضیح بدهد.«احل الله البیع و حرّم الربا[1]». آیه ی قرآن، بیع را به فهم عرف واگذار کرده.«من ذا الذی یقرض الله قرضا حسنا[2]» «یا ابت استأجره ان خیرمن استئجرت القوی الامین[3]» «استأجر» یعنی چه؟ یعنی همین که عرف میفهمد. در عقد، امر غیر عرفی که حقیقت شرعیه باشد سراغ نداریم، حتی وقف. وقف هم یک امر عرفی است. وصایا،حتی نذر؛ نذر صبغه ی شرعی دارد اما مفهومش به عنوان یک ایقاع عرفی است.

تعریف معاملات در لسان شارع

بنای شارع برتعریف این عناصر عرفی نبوده است. در مورد نماز الان اگر بروید در وسائل نگاه کنید، اولین باب، باب «توصیف الصلاة و ابوابه» است[4].امام فرموده است بیا نماز بخوان ببینم. بعد فرموده اند 60 سالت است و نمیتوانی؟! خود حضرت پاشدند[5]. به این‌ها می گویند ادله تعلیمیّه. گفته اند این طور نماز بخوان. چرا؟ چون نماز مال شرع است. شارع هم خودش یاد می دهد. اما یک جا داریم که بگویند بیع این است، اجاره این است و تعریف کنند؟ نمی شود بگوییم نیست، اما بنا این نبوده است .شیوه و سیره شارع براین نبوده که الفاظ عرفی را برایش از ناحیه خودش تعریفی ارائه بدهد. اگر بود خوب بود. متشرعه این اندازه می دانند که بنای شارع بر تعریف نیست. اما این که به‌صورت جزمی به شارع نسبت بدهیم که نیست، این خیلی زود است. خیلی کم‌کاری کرده ایم .علما ی بزرگ ما خیلی کارها کرده اند که ما نه تنها پیش نبرده ایم بلکه از زحمات آن ها هم متأسفانه استفاده نکرده‌ایم؛ لذا نمی شود بگوییم نیست[6].

[1] سورة البقرة، آیه ٢٧۶

[2] سورة البقرة، آیه ٢۴۵

[3] سورة القصص، آیه ٢۶

[4] مرحوم صاحب وسائل، پس از بیان مقدمات نماز از قبیل اوقات و مکان و قبله و… به بیان «ابواب افعال الصلاة» می‌پردازد. اولین باب از این مجموعه باب کیفیتها و جملة من احکامها و آدابها است: وسائل الشیعة، ج ۵، ص ۴۵٩- ۴٧٣

[5] 7077- 1-محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن حماد بن عيسى أنه قال: قال لي أبو عبد الله ع يوما تحسن أن تصلي يا حماد قال قلت يا سيدي أنا أحفظ كتاب حريز في الصلاة- قال فقال ع لا عليك قم صل قال فقمت بين يديه متوجها إلى القبلة فاستفتحت الصلاة و ركعت و سجدت فقال ع يا حماد لا تحسن أن تصلي ما أقبح بالرجل‏ أن يأتي عليه ستون سنة أو سبعون سنة فما يقيم صلاة واحدة بحدودها تامة قال حماد- فأصابني في نفسي الذل فقلت جعلت فداك فعلمني الصلاة فقام أبو عبد الله ع مستقبل القبلة منتصبا فأرسل يديه جميعا على فخذيه قد ضم أصابعه و قرب بين قدميه حتى كان بينهما ثلاثة أصابع مفرجات و استقبل بأصابع رجليه جميعا لم يحرفهما عن القبلة بخشوع و استكانة فقال الله أكبر ثم قرأ الحمد بترتيل و قل هو الله‏ أحد- ثم صبر هنيئة بقدر ما تنفس و هو قائم ثم‏ قال الله أكبر و هو قائم ثم ركع و ملأ كفيه من ركبتيه مفرجات و رد ركبتيه إلى خلفه حتى استوى ظهره حتى لو صب عليه قطرة ماء أو دهن لم تزل لاستواء ظهره و تردد ركبتيه إلى خلفه و نصب عنقه‏ و غمض عينيه ثم سبح ثلاثا بترتيل و قال سبحان ربي العظيم و بحمده- ثم استوى قائما فلما استمكن من القيام قال سمع الله لمن حمده- ثم كبر و هو قائم و رفع يديه حيال وجهه و سجد و وضع يديه إلى الأرض قبل ركبتيه فقال سبحان ربي الأعلى و بحمده ثلاث مرات و لم يضع شيئا من بدنه على شي‏ء منه و سجد على ثمانية أعظم الجبهة و الكفين و عيني الركبتين و أنامل إبهامي الرجلين و الأنف فهذه السبعة فرض و وضع الأنف على الأرض سنة و هو الإرغام ثم رفع رأسه من السجود فلما استوى جالسا قال الله أكبر- ثم قعد على جانبه الأيسر و وضع ظاهر قدمه اليمنى على باطن قدمه اليسرى و قال أستغفر الله ربي و أتوب إليه- ثم كبر و هو جالس و سجد الثانية و قال كما قال في الأولى و لم يستعن بشي‏ء من بدنه على شي‏ء منه في ركوع و لا سجود و كان مجنحا و لم يضع ذراعيه على الأرض فصلى ركعتين على هذا ثم قال يا حماد هكذا صل و لا تلتفت و لا تعبث بيديك و أصابعك و لا تبزق عن يمينك و لا يسارك و بين يديك.

ورواه في المجالس عن أبيه عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن حماد بن عيسى‏ إلا أنه قال و سجد و وضع كفيه مضمومتي الأصابع بين ركبتيه حيال وجهه و ترك قوله و الأنف‏ ( وسائل الشيعة ؛ ج‏5 ؛ ص459-۴۶٠)

[6] در ادامه مباحث به تعریف شارع از نکاح متعه به عنوان یکی از مصادیق تعریف معاملات اشاره خواهد شد.

فصل اوّل: نظریّه ساختار درختی عقود؛ مقدّمات و تبیین

دیدگاه‌های مختلف نسبت به عقود

۱. رویکرد عرضی به عقود

جوهره ی عقود چیست؟ یک دید نسبت به عقود، دید عرْضی است که معمولاً استقرایِ عقود و استیعاب احکامش این طور شکل گرفته است. عرف، عقود را می شمارد. شمارش ها هم ابتدای امر عَرضی میشود. می گوییم چند تا عقد بشمار؛ می گویید: بیع و اجاره و قرض و رهن و وقف و ضمان و صلح و شرکت و مضاربه و مساقات و ودیعه و عاریه واجاره و وقف و هبه و وصیت ونکاح .این ها می شود عقود. مرحوم صاحب شرایع 19تا عقد شمرده اند من شماره گذاشته ام. ایشان خودش گفته است: « خمسه عشر» اما وقتی شمارش می کنیم می شود 19تا[1].

این می شود شمارش عرضی، در کنار هم[2] .

٢.رویکرد طولی به عقود

اما وقتی که وارد بحث شدید و به زوایای جوهره ی عقود از جهت علم حقوق و فقه توجه کردید، آن وقت امکانش فراهم می شود که ذهنمان از این عرْضیّت فاصله بگیرد.، یعنی در همین عرضیّت، یک نحوه طولیّت و ترکیب ببینیم و عرضیّت وطولیّت را در آن ها کاملاً حس کنیم.

جرقه ابتدایی این دیدگاه

من دید عرضی را نسبت به کتاب‌ها داشتم، راجع به مضاربه فکر کرده بودم، بحث کرده بودم،

المضاربه؛ نوع من الوکاله

تا این که به عبارتی در جواهر رسیدم.یک جا دیدم صاحب جواهر وقتی می‌خواهند یک چیزی را بگویند و استدلال کنند، می‌گویند: «ان المضاربة هی نفسها نوع من الوکالة^[3]»؛ این یعنی چه؟ یعنی می‌گویی تو وکیل من باش. من خودم نمیتوانم بروم کسب کنم. پول‌ از من؛ وکیلِ من! برو با پول من کسب کن! شراکت هم مزد وکالت است. من دیدم این‌ خیلی جالب است. اگر مضاربه نوعی از وکالت است پس رابطه‌ی‌ بین وکالت با مضاربه طولی می‌شود‌. یعنی وکالت یک عنوان عامی می‌شود که با یک قیودی می‌شود مضاربه. پس خیلی قشنگ شد.

[1] ایشان در ابتدا می فرمایند: القسم الثاني في العقود و فيه خمسة عشر كتابا(شرائع الاسلام، ج ٢، ص ٢)

اما با مراجعه به کتب مختلف می بینیم گاهی یک کتاب، بیش از یک عقد را دربرگرفته است.

تفصیل موارد به این شرح است:

در کتاب البیع و در ذیل بحث از سلم، بحث قرض هم مطرح شده است: المقصد الخامس فی القرض و النظر فی امور ثلاثة(همان، ج ٢، ص ۶١)

ایشان کتابی با عنوان کتاب الضمان طرح فرموده اند که خود شامل ضمان المال و عقد حواله و عقد کفالت نیز می باشد: (همان، ج ٢، ص ٩٣ و ص ٩۶)

عقد مزارعه و مساقاة در یک کتاب(همان، ج ٢، ص ١١٨) و عقد وقف و صدقه نیز در یک کتاب مطرح شده است.(ج ٢، ص ١۶۵)

با احتساب این موارد، پنج عقد به عدد کتب موجود در شرائع الاسلام افزوده می شود. البته با عنایت به این که ایشان با وجود کتاب الحجر در شرائع، کتابی را اختصاص به مفلّس داده اند می توان از این مجموعه یک عدد را کم کرد و گفت: مجموع عقود مطرح شده در ضمن پانزده کتاب فقهی بحث معاملات، نوزده عقد می باشد.

[2] شاید بتوان از این رویکرد با عنوان «تباین العقود» نیز یاد کرد. مرحوم صاحب جواهر به این مطلب قائلند. ایشان در ذیل بحث از عقد «سکنی» و تفکیک آن از «رقبی» و «عمری» به بیان دیدگاهی می پردازد که این دو مورد را به منزله بیع سلم و صرف نسبت به کلی بیع برمی شمرند:«بل ستسمع فيما يأتي التصريح منه بأن العمرى و الرقبى المتعلقة بالمسكن هما كالسلم و الصرف بالنسبة إلى البيع، أي قسم خاص من السكنى.»( جواهر الکلام (ط. القدیمة)، جلد: ۲۸، صفحه:۱۳۶)

ایشان در رابطه طولی سکنی نسبت به دو عقد دیگر مناقشه می کنند:

«لكن لا يخفى عليك أولا: أن مقتضاه إطلاق السكنى عليهما و إن كانت الصيغة بلفظهما، كإطلاق البيع على السلم و الصرف.

و ثانيا: أن المعلوم من النص و الفتوى تباين العقود، و أنه لا يجتمع عقدان في عقد واحد، ضرورة كون كل منهما سببا مستقلا في نفسه، كما أن المعلوم منهما هنا أن هذه العقود الثلاثة كغيرها من العقود، بدليل - اختلاف مواردها في كثير من المقامات - و غيره، و مع فرض اتحاد موردها و اتحاد الصيغة القابلة لكن منها يجب التمييز بالنية و القصد، كالصلة و البيع و الهبة المعوضة.»(همان)

حال نوبت بیان شواهد این مدعا در کلمات اصحاب است. اما نکته اینجاست که کلمات یک دست نیست و جمع قابل توجهی از اعلام متقدمین اختلاف بین این عقود را صرفاً لفظی می شمرند و حقیقت این عقود را واحد:

«و عن المبسوط و الخلاف و المهذب و فقه القرآن للراوندي و الغنية و السرائر أن صورة الرقبى صورة العمرى، إلا أن اللفظ يختلف، فإنه يقول: أعمرتك هذه الدار مدة حياتك أو حياتي، و الرقبى يحتاج أن يقول أرقبتك هذه الدار مدة حياتك أو حياتي بل عن المبسوط لا فرق بينهما عندنا، و عن المهذب و ما يفرق به بعض الناس ليس مذهبا لنا.

و في محكي التذكرة عن علي (عليه السلام)«الرقبى و العمرى، سواء» و في محكي الخلاف أن العمرى عندنا سكنى، و عن الجامع أن العمرى و الرقبى بحكم السكنى، و عن صيغ العقود أن العبارات شتى و المقصود واحد، و عن المختلف بعد أن ذكر كلام المبسوط و المهذب و الوسيلة و الكافي و السرائر قال: و هذه اختلافات لفظية.»(همان، ص ۱۳۷)

کلام این دسته از اصحاب نیز صاحب جواهر را راضی نمی سازد و ایشان با تمسک به استقلال عقود، وحدت و ارجاع و طولیت را منکر می شوند:

قلت: لا إشكال في أن المفاد واحد مع فرض كون المورد المسكن، إلا أنه تظهر الثمرة مع فرض التباين بلزوم القصد مع فرض العقد باللفظ الصالح للجميع، كما في كل مشترك، و قضى القدر المشترك غير كاف، لعدم ثبوت مشروعيته لنفسه، نحو قصد النقل المطلق من دون تشخيص كونه بيعا أو صلحا أو هبة معوضة، و الفرض صلاحية المورد، فإن كان المراد من الوحدة و التسوية بالنسبة إلى النتيجة أو بالنسبة إلى أكثر الأحكام الثابتة لهما، فكذلك، و إن أريد بالوحدة الاتحاد بالعقد و إن تكثرت أسماؤه باعتبار ألفاظه فخلاف ظاهر النص و الفتوى أنها عقود مستقلة مختلفة المعاني، بل لو أريد من مورد أحدها الآخر بطل، نحو ما يراد من البيع الصلح، و بالعكس، إلا بناء على جواز إنشاء العقد اللازم بالمجاز، و الفرض قصد المعنى المجازي، أما مع عدمه فلا ريب في بطلانه ضرورة كونه حينئذ كإرادة الإجارة بالبيع، و بالعكس، فتأمل.

و من ذلك يظهر أن الأولى قصد السكنى و العمرى في اللفظ المشتمل عليهما، و كذا اللفظ المشتمل على المدة المعينة و ربما تسمع لذلك تتمة إن شاء الله تعالى. (همان)

برای مشاهده تفصیلی دیدگاه صاحب جواهر در این زمینه به پیوست شماره ۱ مراجعه فرمایید.

[3] عبارت ایشان چنین است: بل مشروعية المضاربة حجة عليه، فإنها من الوكالة أيضا (جواهر الکلام،ج:٢٧،ص :٣٨۵)

در جایی دیگر نیز می فرماید: لا إشكال في جواز مضاربة الذمي، و إن باع من مسلم و طالب بالثمن، و هي متضمنة للوكالة (همان،ص :٣٩٧)

این مطلب در کلام بسیاری از فقهای سابق بر ایشان نیز دیده می شود.

صاحب شرایع مضاربه را فی المعنی وکاله می داند: لانها فی المعنی وکاله(شرائع الاسلام،ج:٢،ص:١١١)

در ادامه ولی علامه حلی تصریح می کند که مضاربه نوعی وکالت است:لانها فی الحقیقه نوع وکاله(تذکره الفقهاء،ج:١٧،ص:۶٢)

فاضل مقداد نیز صریحاً میفرماید:لان عقد المضاربه وکاله(التنقیح الرائع،ج:٢،ص:٢٢۴)

در حدائق هم آمده است که القراض فی المعنی وکاله بل هو وکاله(الحدائق الناضره،ج:٢١،ص:٢٠٧)

در مقابل،گروهی از فقها وکالت را نه در طول ،بلکه در عرض مضاربه می دانند. فقهایی از قبیل مرحوم محقق کرکی: في القراض معنى الوكالة و ليس وكالة ( جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج‌8، ص: 71)،

و سید مجاهد در المناهل: ان ارادوا انّ المضاربة فرد من افراد الوكالة حقيقة فهو ظاهر البطلان لأنّه يصح سلب اسم الوكالة عنها و اسم الوكيل عن العامل و اسم الموكّل عن رب المال لغة و عرفا و شرعا و يؤيّده عدم التّبادر و عدم صحّة التقسيم و التقييد و الاستثناء و حسن الاستفهام و غير ذلك من الامارات الدّالة على وضع اللفظ فلا يندرج المضاربة تحت العمومات و الاطلاقات الدالة على احكام الوكالة(المناهل،ص :٢٠۵)

برای مطالعه بیشتر به پیوست شماره ۲ این مقاله مراجعه کنید.

فصل اوّل: نظریّه ساختار درختی عقود؛ مقدّمات و تبیین

سوالات کلّی مورد بحث

آیا در کلّ عقود می شود چنین فکری بکنیم یا نه؟ این سؤال کلی مطرح است، ان‌شاءالله خودتان هم بعداً روی آن فکر می‌کنید.

١. وجود ساختار درختی عقود

آیا واقعاً ما ساختار درختی داریم یا نه؟

٢. فصل شاخه های درخت عقود

و اگر داریم، آن شعبه‌ای که از یک ساختار درختی، از یک ساقه، از یک بنیه، شاخه‌های مختلف پدید می‌آید، فصل آن شاخه‌ها در عقود چیست؟

٣. ترکیب در ساختار درختی عقود

و یکی دیگر این‌که آیا ما ترکیب داریم یا نه؟ این سؤال مهم‌تر است.

فصل دوم: تقسیمات معاملات با تکیه بر نظام اغراض و ارزش‌ها

تمهید: جایگاه اغراض و قیم در عقود

سؤال: چطور می گوییم وکالت در طول مضاربه است و مضاربه یک جزء و نوعی از آن است؟ خوب برعکس بگوییم!

این حرف تا زمانی است که شما تعریف را دقت نکرده باشید ، تعریف، جوهره ی عقد را دارد بیان می‌کند؛ آن چیز هایی که شما از عقد انتظار دارید. وقتی به جوهره عقد نگاه می‌کنید، می فهمید این نوعی ازآن است نه برعکس.

چرا جایگذاری نمی‌کنید و بگویید آن نوعی از این است؟ به خاطر این که اساس عقود، به دوچیز برمی‌گردد: اغراض، ارزش‌ها[1]. الان هم که می‌خواهیم به عقود یک ساختار درختی بدهیم - درخت یعنی چه؟ یعنی یک ریشه‌ای دارد، شاخ وبرگ‌ها از آن می‌آید - در این جا هم این دوتا - غرض و ارزش- نقش ایفا میکند.

[1] در این زمینه به مقاله«تبیین اعتباریات با تکیه بر دیدگاه اغراض و ارزش ها» مراجعه فرمایید.

فصل دوم: تقسیمات معاملات با تکیه بر نظام اغراض و ارزش‌ها

١. اغراض و ارزش‌های بسیط ==»» معاملات بی نام

اگر در یک جایی باشد که غرضی در کار است، ارزشی هم آمده، اما خیلی ساده‌ و بسیط‌، به گمانم عرف اصلاً برایش لفظ نمی‌گذارد؛ یعنی‌ نیازی ندارد.

مثال

١. اطعام مهمان؛ عقد؟

شما همه مهمانی رفته اید ومهمانی هم داشته اید.مهمان که می آید یک چای برایش می‌آورید. این چای گذاشتن اسمش چیست؟ عقد است یا نیست؟ اطعام است؟ یک عقد شرعی است[1]؟

سؤال دیگر این‌که آیا میتواند به دیگری تعارف کند که برای من آورده‌اند، تو بخور؟ علمایی بودند که شبهه می کردند که وقتی چیزی جلویشان می گذاشته اند میگفتند اباحه کرده است برای من درحالی‌که مال خودش است؛ با اباحه که ازملک خارج نمیشود. یعنی الان اگر مثلاٌ پرتقال برداشته بودید می توانستید بخورید، اما اگر برنداشتید و نخوردید، ملک شما نیست؛ ملک خودش است .مالک وقتی میوه‌ها میماند ، نمیگوید اینها را بگذارم کنار؛ ملک آقای فلانی است[2].

آیا میتواند به دیگری تعارف کند یا نه؟ آیا حتما باید احراز کنید که مالک راضی است به دیگری بدهید ، یا همین اندازه که احراز نکردید راضی نیست به دیگری بدهید کافی است؟ سیره متشرعه بر کدام است[3]؟

٢. نفقه اقارب

یا مثلاً نفقهی واجبِ زوجه، ملک اوست. نه آن نفقه ی انتفاعی. یعنی سکنی نه مسکن؛ سکنی ملک اوست.لذا آن را اجاره نباید بدهد. اصلاً نمی تواند از زن اجاره بگیرد. سکنی ملکش است.

تفاوت نفقه اقارب با زوجه در همین است که زوجه، مالک شرعی نفقه است، اما اقارب ،مالک نمیشوند؛ فقط تکلیفی دارد که به اقارب نفقه بدهد. لذا قضا هم ندارد.اگر عصیان کرد و نفقه اقارب را نداد ، آن‌ها از او طلبکار نیستند. اما اگر عصیان کرد و نفقه زوجه را نداد ،دین است.

حال در چنین فضایی بگوییم الان که شخص، نفقه پدر یا پسرش را داده این پدر یا پسر دارد ملک خودش را میخورد یا ملکِ منفِق را مصرف میکند؟^[4]

٣. حجّ بذلی

مثال دیگری بگوییم. حج بذلی چیست؟ میگوید خرج حجّت را من میدهم؛ تو برو[5]. می گوید پول، مال خودم است؟ اگر قبول کند که میشود حج هبه ای که قبول نیاز دارد و می تواند قبول نکند؛ با همان بحث و اختلاف[6] .اما حجّ بذلی قبول نیاز ندارد که بگوید من قبول ندارم .میگوید دست تو نیست. مال خود باذل است.میگوید هر کاری میکنی بکن و هر خرجی میکنی بکن که من میدهم. لذا از نظر شرعی خیال می‌کنم صاف است که ما مواردی داریم که تلف و اتلاف پیش می‌آید امّا لا فی ملکٍ، یعنی متلِف مالک نیست، ولو مجاز است.

مقصود من یک کلمه است. خیلی چیز ها در عرف عام هست که مانند یک شاخه ی گل است از عقد، اما نزد عرف چون خیلی ساده است، اسم ندارد.

تحلیل این دسته از معاملات

الان که می‌روید میهمانی، همه ی عرف می‌بینند که یک چیزی جلویش می‌گذارند و او می‌خورد، اما چون غرض و ارزش، بسیط است -دسته‌ی گل نیست، بلکه یک شاخه است.- عرف نیازی نمی‌بیند که برایش اسم جدا بگذارد؛ عملیّه‌ای است بسیط و روشن که غرض آن معلوم و ارزش هم معلوم است. چیزی را جلویش می‌گذارند و او هم برمی‌دارد و می‌خورد. اسمش چیست؟ اسم عرفی‌اش «تعارف» است، ولی اسم حقوقی ندارد. چرا؟ چون محل دعوا نیست؟!

این «تعارف» ساده چون یک شاخه ی گل است و آثار ولوازم ندارد، اسمی برایش نمیگذاریم.وضع باید حکمت داشته باشد. حکمتی برایش نبود. لذا اسم حقوقی ندارد. اگر هم بذل می‌گوییم، به عنوان کلمه ی حقوقی نمیگوییم .به عنوان اسم عرفی میگوییم که بخشید. در فارسی برای بذل چه میگوییم ؟اباحه و بذل عربی است.

[1] مسألة ٩١: لمّا كان الأصل في الأموال العصمة، لم يُبَحْ‌ شيء منها على غير مالكها،إلّا بالرضا منه، و لمّا كان الرضا من الأُمور الباطنة الخفيّة تعذّر التوصّل إليه قطعاً، فاكتفي فيه بالظنّ‌ المستفاد من العبارات و الألفاظ و ما يقوم مقامها.

و لا يختصّ‌ لفظٌ بعينه، بل المعتد به في هذا الباب كلّ‌ لفظٍ يدلّ‌ على الإذن في الانتفاع بالعين مع بقائها مطلقاً أو مدّة معيّنة، كقوله: أعرتُك، أو أذنتُ‌ لك في الانتفاع به، أو انتفع به، أو خُذْه لتنتفع به، و ما أشبه ذلك.

و لا يشترط القبول نطقاً، فلو قال: أعرتُك، جاز له الانتفاع به و إن لم يتلفّظ بالقبول؛ لأنّه عقد ضعيف، لأنّه يثمر إباحة الانتفاع، و هي قد تحصل بغير عقدٍ، كما لو حسن ظنّه بصديقه، كفى في الانتفاع عن العقد، و كما في الضيف، بخلاف العقود اللازمة، فإنّها موقوفة على ألفاظٍ خاصّة اعتبرها الشرع.(تذکرة الفقهاء، ج ۱۶، ص ۲۴۶)

[2] علامه حلی اطعام ضیف را صرفاً موجب اباحه در اکل می داند و تصرفاتی از قبیل دادن غذا به سائل یا به گربه را مجاز نمی شمارد:

مسألة الاقرب ان الضيف لا يملك ما يأكله

و به قال بعض الشافعية بل هو اتلاف مباح باباحة المالك ان يرجع ما لم يأكل لأصالة و للمالك ان يرجع ما لم يأكل بقاء الملك و استصحابه كما كان او لا و قال اكثر الشافعية انه يملك و ان اختلفوا في وقت تملكه و سببه فقال بعضهم يملك بالوضع بين يديه و ليس بشيء و الا لكان للضيف بيعه و حرم على المضيف التصرف فيه لو لم يأكل الضيف و قال بعضهم بالاخذ و قال آخرون بوضعه في الفم و قال بعضهم بالازدراد يتبين حصول الملك قبيله فعلى قولنا للمالك الرّجوع فيه ما لم يبلعه لبقاء الملك على مالكه و اختلف الآخرون و التمكين من الرجوع يبتنى على وقت التمليك

مسألة انما يتصرف الضيف في الطعام بالاكل فليس له التصرف فيه بما عداه

فلا يجوز له ان يأخذ منه مع نفسه شيئا الا اذا علم ان المالك يرضى بنقله و يختلف ذلك بتقدير الماخوذ و جنسه و بحال المضيف و الدعوة فان شك في انه هل يسامح المالك بذلك أم لا لم يجز له النقل و للشافعيّة وجهان هذا احدهما و الثانى التسويغ و ليس بجيد عملا باستصحاب الحال و ليس للضيف ان يطعم السائل و لا ان يلقى اللقمة الى الهرة الا مع ظن الاباحة و يجوز ان يلقم الضيفان بعضهم بعضا الا اذا فاوت بينهم في الطعام فليس لمن خصصهم بنوع اطعام غيرهم منه و يكره للمضيف ان يفعل ذلك و لا يجوز التطفل لان الغالب كراهة المالك له و لو كان في الدار ضيافة جاز لمن بينه و بين صاحب الدار انبساط ان يدخل و يأكل اذا علم انه لا يشق عليه و اعلم ان الخلاف في انه لم تحصل الملك مخصوصة بما يأكله و لا يقول بانه يملكه بما يضع بين يديه او ما يأخذه مجال لأنه لو ملك بذلك لما متع من النقل و اطعام سائل و الهر و ساير التصرفات و هى ممتنعة اجماعا(تذکرة الفقهاء(ط القدیمة: الاجارة الی النکاح)، ص ۵۸۰)

مسألة من التقط شيئا من النثار السائغ التقاطه لم يؤخذ منه و هل يملكه الاقرب ذلك اعتبارا بالعادة

و هو احد وجهى الشافعى و الثانى انه لا يملك بذلك لأنه لم يوجد لفظ يملك و لا تمليك معين لمعين و اصل الخلاف المعاطاة لكن ثبوت الملك هنا اولى لأنه يشبه التقاط المباحات فان قلنا بالاول فيخرج عن ملك الناثر بالنثر او يأخذ الملتقط او باتلافه الاقرب الاخير و هو قريب من اباحة الطعام المقدم الضيف و للشافعية الوجوه الثلاثة و ان قلنا بالثانى فللناثر الاسترجاع قال بعض الشافعية على تقدير عدم الملك ان له الاسترجاع ما لم يخرج الملتقط عن الدار و عليه الغرم ان اتلفه

مسألة لو حصل في حجره شيء من النثار فان بسطه لذلك لم يؤخذ منه و نزل بمنزلة الاخذ باليد

فان سقط كما وقع فهل يبطل حقه لأنه لم يستقر او لا يبطل و يمنع الغير من اخذه للشافعية وجهان مبنيان على ما اذا وقع في الشبكة و افلت في الحال و قال بعضهم الظاهر ان حقه يبقى بحاله و يمنع الغير من اخذه و فيه نظر و ان لم يبسط حجره لذلك لم يملكه بوقوعه فيه لأنه لم يوجد منه قصد تملك و لا فعل فلو نقضه فهو كما لو وقع على الارض و ان لم ينفضه فهو اولى به من غيره فلا ينبغى لغيره اخذه كما لو وثبت سمكة من البحر فوقعت في حجره فان اخذه الغير فهل يملكه للشافعية وجهان مبنيان على ما اذا عشش الطائر في ملكه فاخذ الفرخ غيره و ما اذا دخل السمك مع الماء حوضه و حكى عن بعض الشافعية انه كالخلاف فيما اذا أحيا ما حجره غيره لكن الأصحّ‌ عندهم ان المحيى يملك و في هذه الصورة ميلهم الى المنع اكثر و فرقوا بان المتحجر غير مالك فليس الإحياء تصرفا في ملك الغير و في صورة التعشش الاخذ متصرف في ملك الغير بدخول و غيره و فيه نظر فان عصيان الدخول لا يزيد الملك الحاصل بالاستيلاء و لو سقط من حجره قبل ان يقصد اخذه او قام فسقط بطل اختصاصه كما لو ملك الفرخ جناحه و طار يجوز لصاحب الدار اخذه ثم اولوية من وقع في حرجه مخصوصة بما اذا كان ممن يأخذه فاما من يعلم منه انه لا يأخذه و لا يرغب فيه فلا اختصاص له به و يجوز لغيره اخذه منه و يكره اخذ النثار من الهواء بالملاحف و الازر المربوطة برءوس الخشب فان اخذه كذلك استحقه على ما تقدم من التفصيل(تذکرة الفقهاء(ط القدیمة: الاجارة الی النکاح)، ص ۵۸۱)

ولو أمر المالك بالعتق عن الآمر بعوض أو غيره أجزأ، والنيّة هنا من الوكيل.

وفي وقت الملك الضمني هنا تردّد، هل هو بالشروع في الإعتاق، أو بتمام الإعتاق بملكه آناً ثمّ‌ يعتق، أو يتبيّن بالإعتاق أ نّه ملكه بالأمر؟ ومثار هذه قول النبيّ‌ صلى الله عليه و آله: «لا عتق إلّافيما تملك».

وطرّد البحث في ملك الضيف الطعام بالأخذ، فله إطعام غيره، أو بالوضع في الفم، أو بالمضغ، أو الازدراد. ولا ضرورة هنا إلى الملك؛ إذ يكفي إباحة التناول.(موسوعة الشهید الاول، ج ۱۰، ص ۱۴۵)

قوله: «الهبة هي العقد المقتضي تمليك العين من غير عوض تمليكا منجّزا مجرّدا عن القربة».

(١) قد تقدّم الكلام في إطلاق [المعنى المطلوب من] هذه الألفاظ على العقد الدالّ‌ عليها في نظائره من البيع و غيره، و أنّه مجاز من باب إطلاق اسم السبب على المسبّب، أو حقيقة. و العقد هنا بمنزلة الجنس يشمل سائر العقود، و خرج به الفعل الدالّ‌ على ذلك، كنثار العرس و إحضار الطعام بين يدي الضيف، فإنه لا يسمّى هبة بل إباحة، و الموت المقتضي لتملّك الأعيان بالإِرث، و حيازة المباحات كالاحتطاب و الاحتشاش.(مسالک الافهام، ج ۶، ص ۷)

شهید ثانی نیز در این زمینه با علامه هم نظر است:

و مثله إذا قال (١) له: كل هذا الطعام، فقد اختلف أيضا في الوقت الذي يملكه الآكل. و الوجه عندي أنه يكون إباحة للتناول، و لا ينتقل إلى ملك الآكل.

قوله: «و مثله إذا قال. إلخ».

(١) هذه المسألة تشبه السابقة في اشتباه وقت انتقال الملك إلى الآكل، فقيل إنه ينتقل إلى ملك المأذون له في الأكل بتناوله بيده، و قيل بوضعه في فيه، و قيل بازدراد اللقمة. و اتّفق الكلّ‌ على أنه لا يملك بوضعه بين يديه.

و يتفرّع على الأقوال جواز إطعامه لغيره على الأول لا على الباقي. و لا فرق في ذلك بين الإذن صريحا كما ذكره المصنّف، و بقرائن الأحوال كوضع الطعام بين يدي الضيف. و الأقوى ما اختاره المصنّف من أن المأذون لا يملكه مطلقا، و إنما يستبيح الأكل بالإذن، لأصالة بقاء الملك على مالكه، و عدم حصول شيء من الأسباب الناقلة عنه شرعا، بل هو إباحة محضة من غير تمليك، لكنّها مختصّة بالنوع المأذون فيه لفظا أو بقرينة الحال. فيرجع في تلقيم الضيفان بعضهم بعضا، و وضع شيء منه بين يديه، و إطعام غيرهم من السائل و الهرّ و غيرهما، إلى الإذن المستفادة من اللفظ أو القرينة، و مع الشك يحرم التصرّف بغير الأكل مطلقا، عملا بالمتيقّن من الإباحة، و للنهي عن أكل مال الناس بالباطل. و مثله القول في أخذ شيء منه للمأذون له في الأكل لغلامه أو ليأكله في وقت آخر.(مسالک الافهام، ج ۱۰، ص ۶۰)

[3] از مسائل دیگری که با اطعام مهمان شبیه است، می توان از نثار العرس یاد کرد.در این زمینه نیز میان فقها اختلاف نظر وجود دارد:

نثر السكر و اللوز في الولائم و غير ذلك جائز،

غير أنه لا يجوز لأحد أخذه إلا بإذن صاحبه، إما قولا أو شاهد حال أنه أباحه، و ينبغي أن لا ينتهب و تركه أولى على كل حال، و قال قوم هو مباح إن كانت تؤخذ بخلسة، و يملك النثار كما يملك الطعام إذا قدم إلى قوم و قيل فيه ثلاثة أوجه و ذكرناها في كتاب الأطعمة أقواها أنه يملكها بالأخذ و الحيازة.(المبسوط، ج ۴، ص ۳۲۳)

و يجوز أكل نثار العرس لا أخذه، إلا بإذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال.

و يملك - حينئذ - بالأخذ على إشكال.(قواعد الاحکام، ج ۳، ص ۶)

مسألة ٦٥٦: يجوز أكل ما ينثر في الأعراس

مع علم الإباحة إمّا لفظا أو بشاهد الحال. و يكره انتهابه.

فإن لم يعلم قصد الإباحة، حرم، لأنّ‌ الأصل عصمة مال المسلم.

قال إسحاق بن عمّار: قلت للصادق عليه السّلام: الإملاك يكون و العرس فينثر على القوم، فقال: «حرام، و لكن كل ما أعطوك منه».

و قال أمير المؤمنين عليه السّلام: «لا بأس بنثر الجوز و السّكّر»

و عن الكاظم عليه السّلام، قال: سألته عن النثار من السّكّر و اللوز و أشباهه أ يحلّ‌ أكله‌؟ قال: «يكره أكل ما انتهب»(تذکرة الفقهاء، ج ۱۲، ص ۱۴۹)

و على كل حال أكل ما ينثر في الأعراس جائز بلا خلاف، و لا إشكال عملا بشاهد الحال الذي عليه السيرة في سائر الأعصار و الأمصار من غير فرق في النثر بين جعله عاما و خاصا بفريق معين، و إن اختص الجواز حينئذ في الثاني بذلك الفريق، كما لو وضعه بين يدي القرى و نحوهم، فلا يجوز لغيرهم الأكل منه إلا باذن المالك.

كما أنه لا يجوز أخذه على وجه النقل إلا بإذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال الحاصل من نحو رميه على جهة العموم من غير وضعه على خوان و نحوه، و إلا لم يجز حتى مع اشتباه الحال، لأن الأصل المنع من التصرف في مال الغير إلا بالإذن، فما عن التذكرة من جواز أخذه ما لم يعلم الكراهة لا يخفى ما فيه، و ما روى عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم«انه حضر في أملاك فأتي بإطباق عليها جوز و لوز فنثرت، فقبضنا أيدينا، فقال: ما لكم لا تأخذون‌؟ قالوا: لأنك نهيت عن النهب، قال: إنما نهيتكم عن نهب العساكر، خذوا على اسم الله، فجاذبناه و جاذبنا» غير ثابت، و على تقديره غير دال على ذلك، كما هو واضح.

و كيف كان ف‍ هل يملك المباح آخذه بالأخذ الذي هو بمنزلة الحيازة للمباح الأصلي من المالك الحقيقي‌؟ الأظهر نعم كما عن المبسوط و المهذب و الإرشاد و التذكرة، للسيرة القطعية في الأعصار و الأمصار على معاملته معاملة المملوك بالبيع و الهبة و الإرث و غيرها، بل هي كذلك في كل مال أعرض عنه صاحبه فضلا عما أباحه مع ذلك، سيما اباحة التملك التي هي متحققة فيما نحن فيه، خلافا لثاني الشهيدين في المسالك فجعله باقيا على ملك مالكه، للأصل حتى يحصل سبب يقتضي النقل، و ما وقع إنما يعلم منه إفادة الإباحة، قال: «و الفرق بينه و بين مباح الأصل واضح، لأن ذلك لا ملك لأحد عليه، فإثبات اليد عليه مع نية التملك كاف في تملكه، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن، فإن ذلك لا يخرج عن أصل الملك و إثبات يد المأذون له فيه ليس من الأسباب الناقلة شرعا، فيتمسك بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل» و فيه أن الأصل مقطوع بما عرفت، و لعل منه الأنفال التي أباحوها عليهم السلام لشيعتهم، فإنه لا ريب في تملكهم لها بالحيازة بهذه الإباحة، و من تسلط المالك على ملكه اباحة تملكه.

ثم إنه بعد أن ذكر التفريع على القولين جوز الرجوع به ما دامت عينه باقية في يد الأخذ، فلو أتلفه و لو بالأكل زال ملك المالك عنه، قال: «و لو نقله الأخذ عن ملكه ببيع و نحوه فالأقوى زوال ملك المالك عنه» و فيه أنه مع فرض بقائه على ملك المالك لا يزيله البيع، بل مقتضاه انتقال الثمن إليه، لأن الفرض عدم حصول سبب يقتضي ملكه له، و الثمن يقوم مقام المبيع للمالك، بل مقتضى ذلك أنه بالموت يرجع الى ورثة المالك أيضا، الى غير ذلك من الأحكام المعلوم خلافها فيما نحن فيه و في نظائره، من المال الذي غرق في البحر و غيره.

ثم قال: «و الكلام في أكل الحاضر منه الذي حكم بجوازه في أنه هل يباح الأكل من غير أن يحكم بالملك أم يملك‌؟ القولان، و على المختار لا يزول ملك المالك إلا بالازدراد، و مثله الطعام المقدم للضيف و يزيد الضيف عن هذا أنه لا يجوز له التصرف بغير الأكل مطلقا إلا بإذن المالك، نعم يترجح في نحو إطعام السائل و الهرة و إطعام بعضهم بعضا إلى قرائن الأحوال، و هي مما تختلف باختلاف الأشخاص و الأحوال و الأوقات، و جنس الطعام» و فيه أن المباح أكله لا يجرى فيه هذا الكلام، ضرورة كون الفرض اختصاص الإباحة بالأكل الذي لا يتوقف على الملك و لا يزيد هذا عن الضيف، و إطعام السائل و الهرة و غيرها مما ذكره مما جرت السيرة به و قامت القرائن القطعية على تناول الاذن له.

و كيف كان فبناء على عدم الملك فلا ريب في أولويته بما يأخذه، فليس لغيره أخذه منه قهرا بل لو بسط حجره لذلك فوقع فيه شيء منه لم يبعد أولويته به أيضا، نعم لو سقط منه قبل أخذه ففي سقوط حقه منه وجهان، كما لو وقع في شبكته شيء ثم أفلت، و لو لم يبسط حجره لذلك، ففي المسالك لم يملك ما يسقط فيه قطعا، و هل يصير أولى به‌؟ وجهان يأتيان فيما يعشش في ملكه بغير اذنه و يقع في شبكته بغير قصد، و فيه أنه يمكن المناقشة فيما ذكره من القطع بناء على عدم اعتبار نية التملك في الحيازة، ضرورة إمكان دعوى الملك هنا و لو لم يبسط حجره له، بل هو غير بعيد إذا نوى به التملك بعد وقوعه فيه بناء على ما سمعته من التملك بالحيازة، لمثل هذا المباح، كالأصلي و الله العالم.(جواهر الکلام، ج ۲۹، ص ۵۱-۵۴)

[4] الثامنة نفقة الزوجية مقدمة على الأقارب‌ فما فضل عن قوته صرفه إليها ثم لا يدفع إلى الأقارب إلا ما يفضل عن واجب نفقة الزوجة ل‍أنها نفقة معاوضة و تثبت في الذمة‌(شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 296‌)

و لا يقضي نفقة الأقارب لأنها مواساة لسد الخلة ف‍لا يستقر في الذمة و لو قدرها الحاكم نعم لو أمره بالاستدانة عليه فاستدان وجب القضاء له.(همان،ص ٢٩٧) و همین طور(جواهر الکلام،ج ٣۵،ص ٣۶۵)

سید یزدی در عروه می‌فرمایند: 35 - مسألة يجوز ضمان لنفقة الماضية للزوجة لأنها دين على الزوج و كذا نفقة اليوم الحاضر لها إذا كانت ممكنة في صبيحته لوجوبها عليه حينئذ و إن لم تكن مستقرة لاحتمال نشوزها في أثناء النهار بناء على سقوطها بذلك و أما النفقة المستقبلة فلا يجوز ضمانها عندهم لأنه من ضمان ما لم يجب و لكن لا يبعد صحته لكفاية وجود المقتضي و هو الزوجية و أما نفقة الأقارب فلا يجوز ضمانها بالنسبة إلى ما مضى لعدم كونها دينا على من كانت عليه إلا إذا أذن للقريب أن يستقرض و ينفق على نفسه أو أذن له الحاكم في ذلك إذ حينئذ يكون دينا عليه و أما بالنسبة إلى ما سيأتي فمن ضمان ما لم يجب مضافا إلى أن وجوب الإنفاق حكم تكليفي و لا تكون النفقة في ذمته و لكن مع ذلك لا يخلو عن إشكال(العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج ١۵، ص ٧٩-٨١)

[5] 34 - مسألة إذا لم يكن له زاد و راحلة و لكن قيل له حج و على نفقتك و نفقة عيالك وجب عليه و كذا لو قال حج بهذا المال و كان كافيا له ذهابا و إيابا و لعياله فتحصل الاستطاعة ببذل النفقة كما تحصل بملكها من غير فرق بين أن يبيحها له أو يملكها إياه و لا بين أن يبذل عينها أو ثمنها و لا بين أن يكون البذل واجبا عليه بنذر أو يمين أو نحوها أو لا و لا بين كون الباذل موثوقا به أو لا على الأقوى و القول بالاختصاص بصورة التمليك ضعيف كالقول بالاختصاص بما إذا وجب عليه أو بأحد الأمرين من التمليك أو الوجوب و كذا القول بالاختصاص بما إذا كان موثوقا به كل ذلك لصدق الاستطاعة و إطلاق المستفيضة من الأخبار و لو كان له بعض النفقة فبذل له البقية وجب أيضا و لو بذل له نفقة الذهاب فقط و لم يكن عنده نفقة العود لم يجب و كذا لو لم يبذل نفقة عياله إلا إذا كان عنده ما يكفيهم إلى أن يعود أو كان لا يتمكن من نفقتهم مع ترك الحج أيضا(العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج ١٢، ص ٣٣٩-٣۴٢)

[6] سید در عروه قبول را بر شخص واجب می‌دانند:

37 - مسألة إذا وهبه ما يكفيه للحج لأن يحج وجب عليه القبول على الأقوى بل و كذا لو وهبه و خيره بين أن يحج به أو لا و أما لو وهبه و لم يذكر الحج لا تعيينا و لا تخييرا فالظاهر عدم وجوب القبول كما عن المشهور

اما در مقابل برخی از بزرگان در وجوب قبول مناقشه نموده اند:

(3) بل الأقوى خلافه؛ لعدم وجوب تحصيل مقدّمات الاستطاعة، نعم، لو قصدبذله بإعطائه كيفما اتّفق يجب عليه أخذه وإن لم يقبل إيجابه العقدي. (آقا ضياء).

* لو لم تكن مِنّة واستهانة فالأحوط القبول، وكذا لو وهبه ولم يذكر الحجّ‌. (عبدالهادي الشيرازي).

* على الأحوط. (أحمد الخونساري).

* لإطلاق نصوص البذل الشامل لصورة الإباحة والتمليك، والبذل يتحقّق بمجرّد إيجاب التمليك للحجّ‌، ويجب الحجّ‌ بمجرّده، والقبول في المقام مقدّمة للعمل بالواجب، لا مقدّمة للوجوب حتّى يقال بعدم وجوبه؛ لعدم وجوب تحصيل الاستطاعة، كما لا يخفىٰ‌. (الشريعتمداري)

* الأقوىٰ‌ عدم الوجوب. (الفاني).

* وجوب القبول محلّ‌ تأمّل، خصوصاً لو كانت هناك مَهانة، والأقوىٰ‌ عدم اعتبار العود إلى الكفاية، وعدم الدَين في هذا المورد. (المرعشي).

* مع عدم المَهانة والمِنّة. (السبزواري).

(4) بل الأحوط. (النائيني، جمال‌الدين الگلپايگاني).

* فيه إشكال وتأمّل، نعم، هو الأحوط. (البجنوردي).(العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج ١٢، ص ٣۴۴-٣۴۵)

فصل دوم: تقسیمات معاملات با تکیه بر نظام اغراض و ارزش‌ها

٢. بسته اغراض و ارزش ها ==»» عقود رایج

میخواهیم از این جا شروع کنیم. عقودی که برایش کتاب نوشته شده است و عرف برایش اسم گذاشته است، قابل تبدیل به بسیط ها و شاخه هاست؛ اغراض وارزش هایی که عرف در توافق جمعی و اجتماعی با همدیگر میبیند.

بیع و اجاره و این‌ها را چرا گفته اند؟ به خاطر این که اغراضی بوده و ارزش‌هایی. شاخه‌ی گل بادسته‌ی گل فرق دارد. عرف وقتی اغراض و ارزش‌هایی داشته، آمده این‌ها را بسته کرده‌ و یک دسته ی گل درست کرده و اسمی روی آن گذاشته و می‌گوید عقد است‌؛ مثل چند شاخه‌ی گل که کنار هم می‌گذارید و طناب دورش می‌بندید. هر عقدی را شما تحلیل بکنید،‌ می‌بینید عجب! در دلش اغراض است و ارزش‌ها. بعداً چون خود عرف متفاهم بین خودشان می‌دانستند که یک سلسه اغراض ویک سلسه ارزش‌هایی باهم ارتباط دارند و برای این بسته نامی گذاشته‌ایم‌، اسم این‌ها را گذاشته ایم: «عقد».

عقود؛ بسته ای از عهود

پس هر عقدی عهود است‌، رابطه ی بین ارزش‌ها و غرض‌ها.الان تا میگوید رفتم خریدم، ببینید ذهن عرفی چه میفهمد؟ تا میگوید این کتاب را خریدم، یک چیزهایی همراهش است: میتوانم بفروشمش وهرکاری بخواهم میتوانم انجام بدهم. این بسته ای ازآثار است، از لوازم و اغراض. غرضی داشتم که خریدم؛ نه این که عاریه گرفتم.

مثال: نفی ارث و نفقه در نکاح متعه

خاطرات طلبگی بگویم. ‌درست وغلطش را هم نمی‌دانم، اما مسیر ذهن خودم را عرض می‌کنم. شروع این که ذهن من برخورد کرد به این که اساساً عقد‌ها بسته‌ای از این چیز‌هاست، تأکید امام علیه السلام بود در کتاب النکاح در باب عقد متعه.

الف) در فضای فتاوا

ما الآن طبق رساله‌ها می‌گوییم‌، وقتی موجِب می‌خواهد صیغه ی متعه را بخواند، می‌گوید «مَتّعتُ نَفسی»، یا «أنکحتُ فی المدّة المعینه». چیزی بیشتر از این نمی‌گوید. بعداً شما در رساله می‌گویی وقتی متعه‌اش کردی ومدت را ذکر کردی و أجل را گفتی «لا تَوارثَ بینکما»، حکم شرعی‌اش این است که ارث نمی‌برید، وجوب نفقه هم ندارد، یعنی چون متعه هست وجوب نفقه ندارد. این‌ها را به عنوان حکم می‌گویید. صیغه‌ی متعه اجرا شد، آن هم احکامش است،

ب) در فضای روایات

اما وقتی می‌روید در روایات باب متعه می‌بینید (‌این نکته‌ی ظریف از روایت به ذهن من آمد) چند تا روایت می‌فرماید، حضرت می‌خواهد به او یاد دهد چگونه متعه کند- یک نوع نکاح است دیگر-‌می‌فرماید این گونه بگو:

«علی ان لا ترثینی و لا ارثک»

بگو من نکاح می‌کنم تو را «عَلی اَن لا تَرِثینی و لا اَرِثَک و لا نَفَقة علیّ^[1]». ‌گفتیم آیا عقود را تعریف می کنند یا نمی کنند[2]؟ اینجا یکی از جاهایی است که به او یاد می‌دهند که وقتی می‌گویید نکاح، در معاهده‌ی عرفیه توارث هست[3].

-شاید هم شرعیه باشد[4].

در نکاح عرفیه توارث نیست؟ یعنی فقط مسلمان‌ها ارث می‌برند؟

-حداقل شاید نفقه به آن معنایی که شرع می‌گویددر آن نباشد.

در نکاح عرفی نفقه نیست؟!یعنی الان به عنوان مصداق مسیحی‌ها، یهودی‌ها، کمونیست‌ها، برهمایی‌ها، بودایی‌ها ازدواج می‌کنند، می‌گوید تو خرج خودت و من هم خرج خودم و این عرف عام است؟!

-الان در سوئد و... این گونه است.

این مطلب بعد از نهضت فمینیستی فرق می‌کند. اصلاً فمینیسم با یک اغراض صنعتی رایج شد. آن‌ها برای اغراض کارهای صنعتی و گستردگیِ استفاده از زن‌ها به عنوان کارگرهایی که مزد کمتری به آن‌ها بدهند‌، این نهضت را با اغراض خاص خودشان به پا کردند. بعداً، دیگر این‌طور شد، یعنی وقتی زن کاسب‌ شد، خب میگوید تو پول خودت، من هم پول خودم. اما فضایی را در نظر بگیرید که این نهضتِ فمینیسم نیست.

این روایت، کلیدی شد در ذهن من. ‌گفتم حضرت می‌فرماید ببین! وقتی نکاح می‌کنی در ضمیر ناخود آگاه طرفین، احکام دارد بار می‌شود. تو اگر این شرط‌ها را نکنی، بار می‌شود‌ها! چون می‌خواهی ارث نباشد، می‌خواهی که نفقه نباشد، به او بگو «عَلی اَن لا ...» با این که ما رسممان این نیست که بگوییم. خود روایت، ذهن من را به تحلیل واداشت، که در عقد نکاح وقتی موجب می‌گوید «انکحتک» و او میگوید «قبلت» یعنی «انکحتک علی ان ترثینی و أرثک» و حضرت می‌فرماید در متعه بگو «علی ان لا ترثینی و لا ارثک». یعنی اصل قید به صورت مطویّه موجود است. عجب‌! پس نکاح یعنی مجموعه ی عقود. ما می‌گوییم نکاح یک عقد است، یک عهد است؛ نه، در دلش به صورت ارتکازی عهود است. در دلش هست که «ترثیننی و ارثک»، «لک علیّ النفقه» و امثال این‌ها. ‌

امتدادات بحث

١. شرط عدم ولد در نکاح

ولذا بعد‌ها بعضی فقهاء اشکال می‌کنند‌. می‌تواند کسی که نکاح کرده بگوید من بچه نمی‌خواهم؟ می‌گویند یکی از عقودی که در نکاح است استیلاد است، مگر این که اول شرط کنی، ‌ بگویی به شرطی نکاح می‌کنیم که بچه در کار نباشد[5]. شرط نکردی، حق زوج و زوجه است، حق نکاح است که بگوید من ولد می‌خواهم.

٢. شرط ارث و نفقه در نکاح متعه

یا شما ببینید یکی از بحث‌های خیلی خوب در جواهرکه نکات علمی خیلی خوب دارد این است که آیا می‌شود در عقد متعه شرط ارث و نفقه می‌شود بکنند یا نه؟ اختلاف است. بحث دقیق خوبی است[6].

خوب از این جا ذهنمان آماده شد برای این تحلیل.حال تحلیل را ببینیم با این نشانه امام علیه السلام می توانیم ادامه بدهیم یا نه.ادامه اش را در چند مثال عرض میکنم شما بروید ادامه بدهید[7].

[1] محمد بن يحيى عن محمد بن الحسين و عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد عن عثمان بن عيسى عن سماعة عن أبي بصير قال: لا بد من أن تقول في هذه الشروط أتزوجك متعة كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما نكاحا غير سفاح على كتاب الله عز و جل و سنة نبيه ص و على أن‏ لا ترثيني‏ و لا أرثك و على أن تعتدي خمسة و أربعين يوما و قال بعضهم حيضة.

علي بن إبراهيم عن أبيه عن عمرو بن عثمان عن إبراهيم بن الفضل عن أبان بن تغلب و علي بن محمد عن سهل بن زياد عن إسماعيل بن مهران و محمد بن أسلم عن إبراهيم بن الفضل عن أبان بن تغلب قال: قلت لأبي عبد الله ع كيف أقول لها إذا خلوت بها قال تقول أتزوجك متعة على كتاب الله و سنة نبيه ص لا وارثة و لا موروثة كذا و كذا يوما و إن شئت كذا و كذا سنة بكذا و كذا درهما و تسمي من الأجر ما تراضيتما عليه قليلا كان أم كثيرا فإذا قالت نعم فقد رضيت فهي امرأتك و أنت أولى الناس بها قلت فإني أستحيي أن أذكر شرط الأيام قال هو أضر عليك قلت و كيف قال إنك إن لم تشترط كان تزويج مقام و لزمتك النفقة في العدة و كانت وارثة و لم تقدر على أن تطلقها إلا طلاق السنة.

علي بن إبراهيم عن أبيه عن ابن أبي نصر عن ثعلبة قال: تقول أتزوجك متعة على كتاب الله و سنة نبيه ص نكاحا غير سفاح و على أن لا ترثيني و لا أرثك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما و على أن عليك العدة.( الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏5 ؛ ص455)

[2] در مقدمه دوم و در مقام بررسی این که آیا عقود حقیقت شرعیه دارند یا خیر؟

[3] و به این خاطر برای مثل نکاح متعه باید آن را استثنا کنی تا بسته جدیدی متفاوت با بسته معاهده عرفی نکاح پدید آید.

[4] اشکال یکی از دوستان حاضر در جلسه درس

[5] 1671- 43- الحسين بن سعيد عن صفوان عن العلاء عن محمد بن مسلم عن أحدهما ع‏ أنه سئل عن العزل فقال أما الأمة فلا بأس و أما الحرة فإني أكره ذلك إلا أن يشترط عليها حين‏ يتزوجها.( تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ؛ ج‏7 ؛ ص417)

25278- 1- محمد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد عن صفوان عن العلاء عن محمد بن مسلم عن أحدهما ع‏ أنه سئل عن العزل فقال أما الأمة فلا بأس و أما الحرة فإني أكره ذلك إلا أن يشترط عليها حين‏ يتزوجها.( وسائل الشيعة ؛ ج‏20 ؛ ص151)

المستفاد من كلمات بعضهم أنّ‌ إنجاب المرأة الحرّة و حصولها على ولد حقّ‌ من حقوقها الزوجية الثابتة لها في النكاح الدائم، بل قيل: هو الحكمة من منع الرجل من عزل مائه عن حليلته في نكاح الحرائر بناء على ما ذهب إليه جماعة من حرمة العزل؛ لما روي عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّه قال: «الوأد الخفي... فقد نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أن يعزل عن الحرة إلاّ بإذنها» .و روي أيضا أنّه نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن عزل الحرّة إلاّ بإذنها، و أنّه الوأد الخفي .

و إن ذهب الأكثر إلى كراهته ؛ لورود روايات اخرى من طرقنا دالّة على الكراهة، كصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام حيث سئل عن العزل، فقال: «أمّا الأمة فلا بأس، و أمّا الحرّة فإنّي أكره ذلك إلاّ أن يشترط عليها حين يتزوّجها» . و أمّا الروايتان فلم تردا من طرقنا، فلا يعوّل عليهما في مقام الاستدلال، و لو اتّضح سندهما لوجب حملهما على الكراهة؛ جمعا بين الأدلّة .

و يمكن استفادة حقّ‌ الاستيلاد للزوج من حرمة عزلها عنه، بمعنى منعها من إنزاله في رحمها بناء على أنّ‌ الحكمة من التحريم هو الإنجاب، و كونه غرضا مهمّا من أغراض النكاح.(موسوعة الفقه الاسلامی، ج ١٢، ص ۴٣١-۴٣٢)

[6] و أما لو شرطا التوارث أو شرط أحدهما قيل و القائل به جماعة من الأصحاب يلزم عملا بالشرط، و قيل و القائل جماعة أيضا، بل هو المحكي عن أكثر المتأخرين، بل عن الفاضل أنه المشهور لا يلزم لأنه أي الإرث لا يثبت إلا شرعا، فيكون اشتراطا لغير وارث، كما لو شرط لأجنبي و من المعلوم بطلانه، ضرورة كون الشرط ملزما لما هو مشروع لا أنه شارع، و لكن مع ذلك الأول أشهر بل في الرياض كاد يكون مشهورا، ل‍ صحيح محمد بن مسلم عن الصادق عليه السلام في حديث «و إن اشترط الميراث فهما على شرطهما» وصحيح البزنطي عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: «تزويج المتعة نكاح بميراث و نكاح بغير ميراث، إن اشترطت الميراث كان، و إن لم تشترط لم يكن» قيل و نحوه الصحيح الآخر المروي عن قرب الاسناد للحميري و الظاهر أنه وهم، فان الحميري إنما رواه عن البزنطي أيضا بهذا اللفظ على ما حكى عنه.

و على كل حال فهذان الخبران لمكان اعتبار سنديهما قد اغتر بهما جماعة من المتأخرين منهم الشهيدان، حتى قال ثانيهما: «إنه بهما يجاب عن أدلة الفريقين، لدلالتهما على كون اشتراط الميراث سائغا لازما، فيثبت به، و على أن أصل الزوجية لا يقتضيه، فتكون الآية مخصوصة بهما، كما خصصت في الزوجة الذمية ب‍ رواية «إن الكافر لا يرث المسلم» و يظهر أن سببية الإرث مع اشتراطها تصير ثابتة بوضع الشارع و إن كانت متوقفة على أمر من قبل الوارث كما لو أسلم الكافر، و كذا يظهر جواب ما قيل: إنه لا مقتضي للتوارث هنا إلا الزوجية، و لا يقتضي ميراث الزوجة إلا الآية، فان اندرجت هذه في الزوجة في الآية ورثت و إن لم يشترط ثبوته، و بطل شرط نفيه، و إن لم يندرج في الزوجة في الآية لم يثبت الشرط، لأنه شرط توريث من ليس بوارث، و هو باطل، و وجه الجواب عنه بعد تسليم اندراجها في الآية أنها بدون الشرط مخصوصة بالروايتين المعتبرى الاسناد، و بالشرط داخلة في العموم، لعدم المقتضي للتخصيص».

و فيه أن ذلك غريب في النظائر، بل في كشف اللثام عديم النظير، بل يبعد رجحانهما على صحيح ابن يسار المؤيد بالمرسل في الكافي و بظاهر ما سمعته من النصوص المزبورة الظاهرة و المصرحة بعدم اقتضاء عقد المتعة الإرث و إنما هو كالإجارة بالنسبة إلى ذلك، بل ربما ظهر من خبر هشام بن سالم منها اقتضاؤه عدم الإرث و أن ذلك من حدودها نحو حد الاعتداد بما تسمعه، فشرط إرثها حينئذ مع كونه من شرط إرث غير الوارث المعلوم بطلانه سبب مخالفته للكتاب و السنة مناف لما اقتضاه عقد المتعة أيضا، و دعوى كون الإرث بالزوجية حال الشرط لا به كما ترى، خصوصا بعد القطع من الأدلة السابقة أن زوجيتها الحاصلة منها ليست سبب إرث، بل سبب منع منه. و حمل خبر ابن يسار على اشتراط سقوط الإرث ليس بأولى من حمل الخبرين على إرادة الوصية من الإرث فيهما، بل هذا أولى لما عرفت، و لأنه مقتضى إفادة الشرط الإرث أن يكون ذلك على حسب ما يقع منه، و لذا لو اختص الشرط بأحدهما كان الإرث له خاصة، هي بمكان الشرط مع غلبة التوارث من الجانبين، و حينئذ فيتجه صحة اشتراط إرثهما لا على حسب إرث الزوجة و الزوج، و هو من المستغربات.

و أغرب منه التزام صحة شرطية إرث الزوجة و الزوج على حسب حالهما من وجود الولد و عدمه بالنسبة إلى النصف و الثمن و الربع، و إرث العقار و عدمه، من غير فرق بين مقارنة مقتضيات ذلك و تجدده، بمعنى أن الشرط يصيرها كذلك و لا ينبغي لمن رزقه الله معرفة مذاق الشرع أن يحتمل ذلك، فضلا عن أن يكون فتوى، و خصوصا بعد معلومية عقد المتعة بالموت، و أنه بمنزلة الهبة، بخلاف عقد الدوام، فلا زوجية حينئذ بينهما كي يقتضي التوارث، بل يكون بالموت كمن و هبت المدة، بل لعل ذلك هو السبب في عدم اقتضاء المتعة الإرث، ضرورة كونها حينئذ كموت العين المستأجرة الذي من المعلوم بطلان الإجارة بها، و يتفرع عليه عدم جواز تغسيلها و النظر إليها و عدم أولويته بها، فمن الغريب بعد ذلك جرأة من عرفت على الفتوى بذلك، فالتحقيق عدم إرثها مطلقا بل لو اشترطا ذلك في العقد على غير جهة الوصية بطل العقد بناء على اقتضاء بطلان الشرط بطلانه، و الله هو العالم.(جواهر الکلام، ج ٣٠، ص ١٩٣-١٩۵)

[7] استناد به اغراض در کلمات اصحاب پردامنه است و در یکی از پیوست های مقاله گردآوری«تبیین اعتباریات با تکیه بر نظام اغراض و ارزش ها» به آن پرداخته شده است. اما اشاره به برخی کلمات در این زمینه خالی از لطف نیست. مرحوم آیت الله سید عبدالاعلی سبزواری در مبحث جعاله پس از اشاره به معنای معهود، آن را یکی از مصادیق و نه معنای منطبق می دانند و قائل به توسعه می شوند:« و يمكن توسعة الأمر في الجعالة بأكثر مما هو المشهور من التوسعة بأن يقال: الجعالة متقومة بوجود غرضين صحيحين فيها:

أحدهما: للجاعل و هو وصوله إلى مقصوده.

و الآخر: للطرف و هو حصول نفع له فهي من هذه الجهة تشبه البيع و الإجارة و سائر المعاوضات في ان كلا من الطرفين يبذل شيئا لأجل أن يستفيد شيئا، فلو قيل: كل من حفظ القرآن فله عليّ‌ كذا يكون ذلك جعالة، و كذا لو قيل: كل من سكن داري فلي عليه كل ليلة دينار مثلا، فكل ذلك جعالة لغة و عرفا لأنها في اللغة و العرف عبارة عن: (جعل شيء لاستيفاء غرض صحيح)، بل و شرعا أيضا، لعموم: «المؤمنون عند شروطهم» و قاعدة السلطنة. »(مهذب الاحکام، ج ۱۸، ص ۲۰۱)

فصل سوم: ساختار درختی عقود؛ تطبیقات

١. مضاربه

شما وقتی می‌گویید ما وکالت داریم، بعد می‌گویید مضاربه نوعی از وکالت است. الان با این تحلیل و مقدمه‌ای که گفتم معنایش چه می‌شود؟ یعنی وکالت یک لفظ عرفی است، اما بسته ای از عهود است که شما تشکیل دادید و اسمش را گذاشتید الوکالة. این که مضاربه نوعی از این است، یعنی چه؟ یعنی عهودی که در وکالت آورده‌اید، موجود است. شما با یک چیز‌های اضافه‌ی دیگر، ‌دسته گل را سنگین‌تر کرده اید.

مراحل مضاربه در کلام شهید ثانی

شهید هم در مسالک خیلی عالی دسته بندی کرده اند^[1]؛ فرمودند: برای آن مراحلی طی می‌شود.

١. ودیعه

الان پول را داده دست عامل، گفته برو مضاربه کن، برمی‌دارد و می‌رود خانه. الان اسم این چیست؟ ما می‌گوییم مضاربه شد دیگر! ‌لفظ واحد داریم، اهل تحلیل هم نیستیم. پول را برداشت که برود با آن کار کند.

شهید می‌گوید نه؛ اول که عامل را صدایش می‌زنید و می‌گویید بیا‌! این درهم و دینار و پول را بگیر و برو با آن تجارت کن. وقتی به دست او می‌دهید، ‌او الآن چه کاره است؟ الان وکیل است یا نه؟ هنوز که کاری نکرده است. ممکن هم هست که اصلاً پیشمان بشود‌، مضاربه عقد جایز است و فردا پس بیاورد. فرمودند تا شروع نکرده به اِعمال وکالت در خرید‌، ودیعه است، آثار ودیعه را هم دارد. الان شب پول شما در خانه اش است‌، مضاربه‌ است، بله؛ اما در دل مضاربه یک بخشی از آن ودیعه است. ماشااللّه به شهید! واقعاً فقاهت این بزرگوران چقدر بالاست!

٢. وکالت

الان او کیست؟ مُستَودع، شما ودیعه نزد او گذاشتی. فردایش برمی‌دارد، می‌رود بازار، میگوید میخواهم با پول شما چیزی بخرم. به چه مجوّزی می‌خرد؟ می‌‌گوییم مضاربه دیگر! ‌ بله به مضاربه؛ ‌اما فعلاً کسی که می‌تواند کار دیگری را از طرف او انجام بدهد، چیست؟ وکالت است. پس وقتی به مغازه دار می‌‌گوید این پول را بگیر و این را به من بفروش‌، وقتِ خریدِ جنس می‌‌شود وکیل. وکیل مالک می‌شود. ‌عامل و مالک، یعنی همان صاحب رأس المال. پس حالا می‌‌شود وکیل.

٣. شرکت

بعد که خرید، جنس ترقّی کرد، ارزشش در بازار بالا رفت وفروخت مثلاً‌، می‌‌گوید منِ عامل هم شریک تو هستم. این سودی که از تجارت حاصل شد، من هم در آن شریک هستم، پس عقد الشرکة است. بعد از حصول سود می‌‌شود شرکت. خیلی قشنگ است. ما می‌‌گوییم یک مضاربه و خلاص. خودمان را راحت می کنیم، در حالی که مضاربه اولش ودیعه بود بعد وکالت بود بعد شرکت.

درواقع مضاربه، ترکیبی از چند عقد است، ولی چون عرف در رشته ی خاصی ، با یک اغراض مجتمعی، مکرّر در مکرّر به این اغراض نیاز داشته است ، برای این 3 عقد ترکیبی ،یک اسم گذاشته است.

یک نکته

ساختار درختی عقود؛ انحلال عقود

- مطلبی که فرمودید که مضاربه منحلّ میشود به ودیعه و وکالت و شراکت، صاحب عناوین در کتاب نوشته بودند:«البیع ینحلّ الی بیوع متعدّدة[2]» نکته‌اش اینجاست که ظاهراً ایشان فرمودند که هر عقدی انحلالش به جنس خودش است؛ یعنی اگر قرار است بیع منحل بشود فقط به بیع منحل می‌شد، نه به چیز دیگر[3].

دو نوع انحلال است. مقصود از انحلال اینجا دوتاست، آن انحلال شئوناتی است. انحلال بیوعی را مثال بزنید. ایشان چه گفتند؟

- ایشان فرمودند وقتی شما یک جنسی را میفروشید، این نسبت به اجزاء آن جنسی که قابل مبایعه هست منحلّ می‌شود. بیع یک قسمتی از ثمن در قبال آن جزء خاص از مثمن قرار میگیرد.

ایشان منظورشان انحلال تضمّنی است. لذا بحث کردند «فی ما یدخل فی المبیع». وقتی یک مبیع دارید چه چیز در آن داخل می‌شود؟ هر چه داخل در مبیع میشود ضمن بیع است، یعنی مبیع ضمنی است. آن انحلال فرق دارد با انحلالی که ما گفتیم. ما اینجا گفتیم که مضاربه از اوّلی که می‌گیرد و می‌رود خانه‌اش تا هنوز جنس را نخریده، نزد او ودیعه است.

- پس این چیزی که به عنوان یک قاعده‌ مشهور است که می‌گویند «العقد ینحلّ الی عقود»، غیر از مطلب شماست.

بله، دو تاست.مادر فقه دو گونه انحلال داریم.انحلالی که معمولاً در کلمات فقها مطرح شده است،انحلال تضمنی است.

می گویند: «العقد ینحل الی عقود» مطلب روشنی است میان فقها که ثمن روی مبیع توزیع می‌شود.اگرمتشابه الاجزاء باشد مثل صاع من صبره به یک صورت و اگر مختلف الاجزاء باشد مثل خانه به شکلی دیگر، اما آن مطلبی که ما گفتیم خیلی بسط داده نشده است. گاهی فقها آنجا که بزنگاهش بوده فرمودند اما این که بسطش بدهند و همه عقود را تحت یک نظام خاصی با این پایداری ذکر کنند تا جایی که من یادم است نداریم.

[1] عبارت مرحوم شهید این است: و عقد القراض مركّب من عقود كثيرة، لأنّ العامل مع صحّة العقد و عدم ظهور ربح ودعي أمين، و مع ظهوره شريك، و مع التعدّي غاصب، و في تصرّفه وكيل، و مع فساد العقد أجير.(مسالک الافهام،ج:۴،ص٣۴۴)

سابق بر ایشان ابتدا مرحوم فخر المحققین در (ایضاح الفوائد،ج:٢،ص:٣٢٩)

و سپس جناب ابن فهد حلی در (المهذب البارع،ج:٢،ص:۵۵۵) همین دیدگاه را دارند.

در مقابل، شیخ حسن کاشف الغطاء در (انوار الفقاهه-کتاب المضاربه ،ص :١) و و مرحوم صاحب جواهر در (جواهر الکلام،ج:٢۶،ص:٣٣٨) عقد مضاربه را عقدی مستقل می‌دانند که آثار شرکت و وکالت و ودیعه در آن دیده میشود، نه این‌که خود ترکیبی از عقود دیگر باشد.برای مطالعه بیشتر به پیوست شماره ۳ این مقاله مراجعه فرمایید. همچنین مراجعه فرمایید به : البضاعة المزجاة فی فقه المعاملات، ص ۱۷۴

[2] عنوان ٣١ من جملة القواعد المتداولة قولهم: العقد ينحل إلى عقود.

و البحث هنا في أمور:

أحدها: أن المراد من العقد هنا أعم من الإيقاع

، فكما أن البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و الوقف و الوصية و الشركة و المضاربة و المساقاة و المزارعة و الوديعة و الرهن و القرض و النكاح و نحو ذلك ينحل إلى عقود، فكذلك الطلاق و الظهار و اللعان و الإيلاء و الإقرار و العتق، و الشفعة بناء على أنها إيقاع، و الإذن في وجه قوي تنحل إلى إيقاعات، على نحو ما يذكر في العقد كيفية و دليلا، كما سيفصل، و إن كان (العقد) في عبائرهم ظاهرا فيما عدا الإيقاع، إلا أن الوجه في المسألة واحد. و لو استنهضنا على القاعدة بإجماع الأصحاب لأمكن المنع في الإيقاعات بعدم دخولها تحت هذه العبارة، فتدبر.

و ثانيها: أنه ليس المراد من انحلالها إلى العقود عدها عقودا متعددة قطعا ، بحيث يعد من أتى ببيع واحد متعلق بأمور أو بأمر مركب أو طلاق واحد متعلق بثلاث نسوة ممتثلا لنذره أن يبيع ثلاث بيوع أو يطلق ثلاث طلقات، لأن الحكم فيه تابع للاسم. و الغرض من الانحلال إنما هو انحلال الحكم، فيكون العقد الواحد في حكم العقود المتعددة بالنظر إلى الأحكام اللاحقة. و المراد من الانحلال إلى العقود: انحلاله إلى عقود من جنسه لا من غيره. فالبيع بمنزلة بيوع، و الطلاق بمنزلة طلقات، و هكذا. و لا يخفى أن الانحلال لما كان إلى جنسه فلا بد أن يعتبر انحلاله في مورده، فلا يمكن حل البيع الناقل للعين إلى بيع و إجارة، و إن كانت المنافع تابعة للأعيان في الانتقال، لكنه ليس موردا لبيع المنفعة، و لا بد حينئذ اعتبار الانحلال إلى حد يمكن وقوع عقد مستقل بالنسبة إليه، فيمكن انحلال البيع إلى بيوع بمقدار أجزاء المبيع القابلة للانفراد بالبيع، و انحلال الإجارة إلى إجارات بمقدار الأجزاء المفروضة في العين المستأجرة القابلة للإجارة المستقلة. و من هنا علم: أنه لا ينحل طلاق امرأة واحدة أو الإيلاء و الظهار منها أو نكاح امرأة واحدة إلى عقود و إيقاعات، لعدم إمكان نكاح نصف مرأة، و كذا طلاقه و ما شابهه، فبطلان النكاح لو ظهر نصف الزوجة ملك الناكح لعدم إمكان الحل إلى عقدين، و كذا لو كان نصفها مملوكة للغير و لم يرض مالكها، فلا تذهل.(العناوین الفقهیة، ج ۲، ص ۷۰-۷۱)

[3] اشکال یکی از دوستان حاضر در جلسه درس

فصل سوم: ساختار درختی عقود؛ تطبیقات

٢. عقد صلح و نسبت آن با سایر عقود

مثالی دیگر:آیا صلح در عرض بیع است یا در طول بیع است؟

رویکرد رایج: عرضی

ما تا حالا عقود را و از جمله صلح و بیع را عَرْضی می دانستیم،

دیدگاه آیت‌الله بهجت

اما مرحوم آیت الله بهجت در جامع المسائلِ خودشان دارند که ریخت صلح، ریختِ طولی است.^[1]

[1] در جامع المسائل این‌چنین آمده است:

و از آن جمله اصالت و استقلال صلح است در مقابلِ تبعيت و فرعيّت ساير انواع عقود مناسبه، مثل بيع و اجاره. و اظهر استقلال است؛ پس در شروط و احكام، تابع نوع مناسب نيست، چنانچه نقل اجماع ما بر آن از «تذكره» شده است؛ و آن مقتضاى ظهورِ دليلِ جوازِ صلح است در عنوانيّت و موضوعيّت در مقابل معرّفيت، و مقتضاى آنچه خواهد آمد از صحّت صلح با انكار و جهل است، به خلاف بيع و اجاره مثلاً. و صحّت صلح با جهالت مدلول موثق «عمرو بن يزيد» و اعتبار به واقعيّات در ساير انواع و عدم اعتبار به آنها بلكه به تبانى بر خلاف واقع با حلال بودن تبانى، جمع نمى‌شود، پس محلى براى فرعيّت نيست. و هم چنين اينكه طلب بيع ـ مثلاً ـ اقرار است به خلاف طلب صلح، شاهد مغايرت است. و بنابر اين جارى است در هر عقدى كه معلوم نباشد اختصاص اخذ نتيجه در آن به اسباب خاصه مثل نكاح؛ و لازم است از طرفين مگر با جعل خيار؛ و جارى است در آن خيار عيب و غبن.(جامع المسائل، ج ٣، ص ١٠٨)

ایشان در وسیلة النجاة نیز این‌چنین میفرمایند:

الأظهر أنّ‌ الصلح عقد مستقلّ‌ بنفسه وعنوان برأسه؛ وليس كما قيل راجعاً إلى سائر العقود، وإن أفاد فائدتها؛ فيفيد فائدة البيع إذا كان عن عين بعوض، وفائدةَ‌ الإجارة إذا كان عن منفعة بعوض وهكذا، فلم يلحقه أحكام سائر العقود ولم يجر فيه شروطها وإن أفاد فائدتها؛ فما أفاد فائدة البيع، لا يلحقه أحكامه وشروطه، فلا يجري فيه الخيارات المختصّة بالبيع، كخياري المجلس والحيوان، ولا الشفعة.

١٧٣١ و لا يشترط فيه قبض العوضين إذا تعلّق بمعاوضة النقدين؛ وما أفاد فائدة الهبة لا يعتبر فيه قبض العين، كما اعتبر في الهبة وهكذا.

ويمكن أن يقال: إنّ الظاهر أنّ الصلح يعمّ دفع النزاع ورفعه في غير الماليّات، كما أنّ ما كان منه في الماليّات يعمّ المعاوضات غير البيع كعموم التجارة عن التراض لغير‌البيع؛ فالنسبة بين الصلح بالحمل الأوّلي وبينه بالحمل الشائع عمومٌ مطلقٌ، فكلّ بيع مثلًا صلحٌ وتجارةٌ ولا عكس. ودليل الاعتبار والحكم في مصاديق الصلح بالحمل الأوّلي أو التجارة عقليّاً كان أو نقليّاً، لابدّ من ملاحظته في كلّ موردٍ من العقود التي يفيد الصّلح أو التجارة فائدتها.( وسيلة النجاة (للبهجة)؛ ص: 513-۵١۴)

فصل سوم: ساختار درختی عقود؛ تطبیقات

٣. عقد سبق و نسبت آن با جعاله

مقدمه: عقود و ایقاعات در تعریف رایج

درتعریفی که به‌ صورت رایج ارائه میدهیم، میگوییم که اگر در معامله،طرفین هستند معامله ما عقد است و اگر یک طرف است، ایقاع است. اما این تعریف، یک مقداری مخدوش است.

مشکل ابهام در تعریف رایج

مواردی هست که خود فقها هم بحث دارند که چه بگوییم؛ عقد است یا ایقاع؟ ولو تعریف عقد و ایقاع از حیث مصادیق تعریف روشنی است .

جعاله؛ عقد یا ایقاع؟

«هل الجعالة عقدٌ او ایقاعٌ؟» یک بحث سنگین پرفایده؛ من فکر میکنم این یکی از پایان نامه های خوب است که «هل الجعالة عقد او ایقاع؟[1]»

خُلع؛ عقد یا ایقاع؟

یکی دیگر «الخُلع ، عقدٌ او ایقاعٌ؟[2]».

پس معلوم می شود عقد و ایقاع مرز و دیوارِ خیلی مشخّصی بینشان نیست.خب حالا چه کنیم؟همین تحلیل که من عرض کردم ،چه بسا بیاید.

عقود و ایقاعات بر پایه نظام اغراض و ارزش ها

با این مبنایی که جلو رفتیم و گفتیم که اغراض است و ارزش ها و رابطه های بین این دو، یک سری امور داریم که عرف برایش اسم می گذارد، اما وقتی تحلیلش میکنیم در دلش یک عنصر حقوقیِ عقد گونه و یک عنصر حقوقیِ ایقاع گونه است.یعنی اسمش واحد است اما محلّل است. بسته ی گُل است. وقتی این بسته را بازش می‌کنیم و تحلیلش می‌کنیم، می بینیم شانیّتی از ایقاع دارد و شانی از عقد و تعاقد دارد.

بررسی ماهیّت عقد سبق

در جواهر، می‌فرمایند:

الفصل الثالث: في عقد المسابقة و الرماية و هو يفتقر مضافا إلى ما يعتبر في غيره من العقود من البلوغ و العقل و نحوهما إلى إيجاب و قبول كغيره من العقود بالنسبة إلى ذلك، و إلى جميع ما يعتبر في اللازم منها، بناء على أنه منها من العربية و المقارنة و نحو ذلك.نعم الظاهر جريان المعاطاة فيه كغيره، بناء على عموم مشروعيتها.

و قيل: و القائل الشيخ فيما حكى عنه و الفاضل في محكي مختلفة هي جعالة فلا تفتقر إلى قبول، و يكفي البذل كما يكفي فيها قول من رد عبدي فله درهم و نحوه، و على الأول: فهو لازم كالإجارة لعموم «أَوْفُوا» «و المؤمنون»‌ و الأصل، و على الثاني: هو جائز، شرع فيه أو لم يشرع كالجعالة و إن كان التحقيق خروجه عنهما معا، ضرورة انتفاء جملة من خواص كل منهما فيه، منها- العوض، فإن الظاهر عدم اعتباره فيه، لإطلاق الأدلة و عمومها، بل و قد وقع من رسول الله (صلى الله عليه و آله) بدونه.^[3]

١. عقد کالاجاره

« فی عقد المسابقة» عقد شرعی است، «و هی یفتقر الی ایجاب و قبول». چون عقد است.

٢. ایقاع و هی جعاله

«قیل» که ایقاع است. «قیل: هی جعالة فلا تفتقر الی قبول»، چون ایقاع اصلاً قبول نمی‌خواهد، «یکفی البذل». این را وسط می‌گذارد و می‌گوید مسابقه می‌دهیم، هر کس برنده شد این را بَرمی‌دارد، بذل است، قبول نیاز ندارد.

«و علی الاول» که فی عقد المسابقه، یعنی عقد است و ایجاب و قبول می‌خواهد «فهو لازم کالاجاره». لازم است مثل اجاره که لازم است.

«و علی الثانی هو جائز شرع فیه او لم یشرع» ، وقتی ایقاع شد، جائز است. اگر شروع هم کرده ‌باشند جائز است و می‌تواند به هم بزند.

الآن تحلیل فقیهانه‌ای که محقق اوّل از این فضای بحث ما دارند، چیست؟ ایشان تحلیل مبنایی میکنند، پیشروی می‌کنند و می‌خواهند آن را به چیزهای دیگر برگردانند. می‌گویند اگر عقد است، یک نوع اجاره است. شما آن را اجیر می‌کنید یا نه؟ باید ببینیم. اگر ایقاع است، مثل جعاله است. در جعاله می‌گوید اگر این کار را کردی، اگر با من مسابقه دادی، برنده شدی به تو می‌دهم[4].

عقد سبق در ساختار درختی عقود

این‌که فرمودند «هی جعالة»، با این‌که «کالاجارة»، تفاوتش چیست؟ گفتم دید ما به عقودی که در کتب فقهی آمده، دو دیدِ متفاوت است: گاهی دید ما این است که همه‌ی عقود را در عرض هم می‌گیریم. اما گاهی نگاه و دید ما به اینها درختی است؛ یعنی یک عقودی‌اند که در طول عقد دیگری هستند؛ یک شعبه‌ای از این عقد است با یک قیدی. «المسابقة جعالةٌ»، یعنی جعاله یک چیزی است که یک نوعی از آن می‌تواند مسابقه بشود، سبق و رمایه بشود.

بررسی جعاله

الف) جعاله؛ عقد یا ایقاع؟

در مورد جعاله معروف است که ایقاع است[5]، اما در شرایع در «کتاب الجعالة» می‌گویند اختلاف است در این‌که اساساً خود جعاله، عقد است یا ایقاع است[6].

جواز رجوع در جعاله

سؤال: آیا در ایقاع، رجوع جائز است یا نه؟ مشهور فقها در مطلق ایقاع می‌گویند ایقاع رجوع ندارد[7]. اگر شما نذر کردید نذر دیگر رجوع ندارد، طلاق و عتق رجوع ندارد، اما از آن طرف جعاله رجوع دارد[8]. حالا اگر شروع در عمل کرد حرف دیگری است، ولی جایی که هنوز کسی شروع نکرده چطور؟ شما اعلام کردید کسی که چنین کاری را انجام بدهد من این مقدار پول به او می‌دهم. بعد هنوز کسی شروع نکرده می‌گویید برگشتم، دست نزنید. اگر جعاله ایقاع است پس چطور جائز است؟ در جائز بودنش شک نداریم. آیا بگوییم استثناء است؟ یک ایقاعی است که جائز است؟ یا آن قاعده کلّی،کلیّت ندارد؟ این ها سؤالات مهمی است.

جوازِ جعاله هم از همان چیزهایی است که بحثش در همین بحث‌های ما خیلی جالب می‌شود. جعاله جائز است، جوازش چطوری است؟ اگر شروعِ در کار کرده باز هم جائز است یا نه؟ در خود کتاب الجعالة هست.

- آقایان می‌گویند جائز است.

با این که کار کرده نباید مزدش را بدهد؟

- تا کار تمام نشده مزدی ندارد[9].

صاف است؟

- مثل وکالت است.

می‌دانم. گاهی است ما یک چیزهایی را در کلاس و ضوابط کلاس جلو می‌بریم و می‌گوییم هر چه شد، ما چه کار داریم. اما گاهی است می‌بینید نه، ما ملاحظه می‌کنیم که با پیشرفت این مطالب -به تعبیر ایشان- خروجی بحث چطور می‌شود و آیا با سائر ضوابط فقه تناسب دارد یا ندارد؟ این هم یک نکته‌ای که فرمودید.

جعاله و سبق

طبق آن بحثی که عرض شد، ریختِ جعاله طوری است که می‌تواند مسابقه را زیر پَرِ خودش بیاورد. چرا؟ به خاطر این‌که جائز است؟ یا ربطی به جواز و لزومش ندارد؟ به خاطر این‌که عقد یا ایقاع است؟ خودش هم معلوم نیست عقد است یا ایقاع است، تا بگوییم به خاطر این او را زیر پر خودش بیاورد[10].

حالا الآن شما به ریخت مسابقه نگاه می‌کنید جعاله است یا عقد؟ با این توضیحی که من عرض کردم؟ جوابش این است که منافاتی با همدیگر ندارند. جعاله در عرض عقد بودن نیست تا بگویید این است یا آن است؛ واقعیتش می‌تواند هر دو باشد، هر دو گروه فقه به دو حیث نگاه کردند؛ یعنی در مسابقه یک نحو حیثیت جعاله موجود است که منافاتی با آن حیثیت دیگرش ندارد. شاید جعاله این‌طوری است. نتیجه می‌گیرید پس جائز است، حالا خود اصل جعاله را باید برسید که جواز و لزوم و سایر خصوصیاتش چطوری است.

-این که در اینجا گفته اند آیا مسابقه جعاله است یا عقد است؟ یعنی جعاله عقد مستقل است، درست است؟

اصلاً فقها اینطور فرموده بودند.

-با این‌که مسابقه عرفاً جعاله نیست. و عرف کاملاً فرق می‌بیند بین این‌که بگوییم هر کس مال من را پیدا کند اینقدر به او جُعل می‌دهم با این‌که کسی بیاید بگوید اگر شما دو نفر مسابقه بدهید، هر کدام برنده شدید مثلاً به شما جائزه می‌دهم، عرف بین این دو فرق می‌بیند. می‌خواهم بگویم با وجودی که عرفاً مسابقه جعاله نیست چطور بعضی فقهاء تشکیک کردند و مصداق جعاله دانستند؟

برای این است که اصل چیزی ‌که قوام جعاله به آن بند است، یک نحو عهدی است از یک طرف، برای این‌که یک جُعلی را به ازای جریانی، کاری، فعلی قرار بدهد. اصلش این است. با هر قیدی شما آن را مضیّق کنید، باید دلیل بیاورید. آنها می‌گفتند جعاله است و لذا مفهوم جعاله خیلی منعطف و مفصل است.

حالا این سؤال کلی مطرح است، ان‌شاءالله خودتان هم بعداً روی آن فکر می‌کنید. آیا واقعاً ما ساختار درختی داریم یا نه؟ و اگر داریم آن شعبه‌ای که از یک ساختار درختی یا از یک ساقه ، شاخه‌های مختلف پدید می‌آید، فصل آن شاخه‌ها در عقود چیست؟[11]

[1] در این زمینه مقاله‌ای با عنوان «ماهیّت جعاله» نوشته شده است.

در چکیده این مقاله می‌خوانیم: در تحلیل ماهیت جعاله، دیدگاه های متفاوتی ابراز شده است؛ دو دیدگاه عمده عقدی و ایقاعی بودن جعاله؛ هر کدام با استناد به نکاتی سعی در تبیین ماهیت جعاله دارند. طرفداران عقدی بودن جعاله، قبول و موافقت عامل را شرط تحقق جعاله می دانند؛ اما در اندیشه فقیهانی که نظریه ایقاعی بودن جعاله را برگزیدند، قبول عامل، تأثیری در ایجاب جاعل ندارد و به عنوان رکن در جعاله، تلقی نمی شود؛ این فقیهان، عقدی دانستن جعاله را مستلزم نادیده گرفتن قواعد عمومی عقود می دانند. در مقابل معدودی از فقیهان نیز نظریات دیگری همچون: تسبیب، برزخ بین عقد و ایقاع، اقتضایی بودن جعاله، را مطرح کرده اند و معتقدند که جعاله به طور مطلق نه عقد است و نه ایقاع. در میانه این اختلاف آراء، نوشتار حاضر ضمن بررسی حقیقت جعاله، نظریه اقتضایی بودن جعاله را پی می گیرد.

در این زمینه همچنین ملاحظه کنید:«ماهیّت حقوقی جعاله و بررسی تطبیقی با حقوق انگلستان»

[2] در این زمینه دو مقاله با عنوان مشترک «ماهیّت حقوقی طلاق خلع» نوشته هدایت الله سلطانی نژاد منتشر شده در فصلنامه مفید و «ماهیّت حقوقی طلاق خلع» نوشته حبیب طالب احمدی منتشر شده در مجله مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز وجود دارد.

[3] جواهر الکلام،ج:٢٨،ص:٢٢۱-٢٢۲

[4] مرحوم شیخ الطائفه پس از ذکر تقسیمات عقود، سبق و رمایه را از امور اختلافی می‌شمارد و می‌فرماید:

و أما الضرب المختلف فيه فهو عقد السبق و الرمي و قيل فيهما قولان:

أحدهما: أنه جعالة و هو الأقوى فعلى هذا يكون جائزا من الطرفين.

و القول الثاني: أنه إجارة فهو لازم من الطرفين(المبسوط في فقه الإمامیة، جلد: ۲، صفحه: ۳۶۷)

[5] مرحوم آیت الله حکیم در مستمسک می فرماید: « الجعالة إيقاع على المشهور»( مستمسک العروة الوثقی، جلد: ۱۳، صفحه: ۶۳) مدرس خیابانی ره نیز در مورد شهرت ایقاع بودن جعاله در کتاب خود می نویسد:«و كونها من الإيقاعات كما عليه الأكثر»(کفایة المحصلین، ج ۱، ص ۲۲۲) در مقابل، مرحوم سید عبدالاعلی سبزواری می فرماید: «اختلفوا في أن الجعالة من العقود كما نسب إلى ظاهر المشهور، أو من الإيقاعات كما يظهر عن جمع»(مهذب الاحکام، ج ۱۸، ص ۲۰۲)

فارغ از اموری که به اختلاف در این زمینه دامن زده است و در تعلیقه بعدی به آن می پردازیم، این روشن است که در دوره حاضر می توان گفت که کلاس فقه به جمع بندی ایقاع بودن جعاله رسیده است و رساله های متعدّد امروزی همه بر این مطلب متفقند: (العروة الوثقی، ج ۲، ص ۷۸۵، وسیلة النجاة (با حواشی گلپایگانی)، جلد: ۲، صفحه: ۱۰۸، منهاج الصالحین(سید محسن حکیم)، ج ۲، ص ۱۵۱ و تحریر الوسیلة، جلد: ۱، صفحه: ۶۲۳ و منهاج المؤمنین( مرعشی نجفی)، جلد: ۲، صفحه: ۱۳۷ و منهاج الصالحین (خویی)، جلد: ۲، صفحه: ۱۱۶ و کلمة التقوی، جلد: ۵، صفحه: ۶۸ و منهاج الصالحین (تبریزی)، جلد: ۲، صفحه: ۱۳۳ و وسیلة النجاة (بهجت)، صفحه: ۵۵۳ و مباني منهاج الصالحین، جلد: ۸، صفحه: ۴۹۸ و منهاج الصالحين (هاشمی شاهرودی)، جلد: ۲، صفحه: ۱۵۳ و منهاج الصالحين (حکیم)، جلد: ۲، صفحه: ۱۷۴ و منهاج الصالحین (صادق روحانی)، جلد: ۲، صفحه: ۲۰۷ و منهاج الصالحین (وحید)، جلد: ۳، صفحه: ۱۲۹ و منهاج الصالحین (فیاض)، جلد: ۲، صفحه: ۲۷۶ و نظام المضاربة في الشریعة الإسلامیة الغراء، صفحه: ۱۸۹ و البحوث الهامة في المکاسب المحرمة، جلد: ۵، صفحه: ۱۹۱)

در جهت مقابل، دیدگاه های دیگری نیز موجود است. مرحوم شهید صدر در تعلیقه خود بر منهاج الصالحین با مناقشه در استدلال مرحوم آیت الله حکیم بر عدم احتیاج جعاله به قبول می فرمایند:«والصحيح احتياج الجعالة إلى القبول، غير أنّ‌ نفس العمل من المجعول له إذا صدر مبنياً على الجعالة يعتبر قبولا»( موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، جلد: ۱۴، صفحه: ۱۶۷) این البته در حالی است که خود ایشان در التخریجات الفقهیه للمعاملات البنکیة-تقریرات درس ایشان در ماه رمضان ۱۳۸۹ قمری- جعاله را از سنخ معاوضات خارج می کنند: «إنّ‌ الجعالة في الحقيقة ليس بابها باب المعاوضة ولا باب المجّانيّة، بل باب التسبيب إلى العمل مع تعيين بدل الغرامة وتحويله من القيمة السوقيّة إلى شيء آخر»(موسوعة الشهید الصدر، ج ۲۱، ص ۳۷۴)

مرحوم آیت الله گپایگانی نیز در عدم احتیاج به قبول عملی اشکال کرده اند: .( وسیلة النجاة (گلپایگانی)، جلد: ۲، صفحه: ۱۰۸ و هدایة العباد (گلپایگانی)،جلد: ۲، صفحه: ۳) فتوای مرحوم آیت الله صافی را نیز ببینید: (هدایة العباد، ج ۲، ص ۷ و توضیح المسائل، ص ۳۷۷)

علاوه بر این موارد: «(كونها من الإيقاع) بل الأقوى خلافه حيث انّه من نقل ما في ذمّة إلى ذمّة أخرى، و ليس من الوفاء المحض للدين و اشتراط رضا المحتال و المحال عليه ليس إلاّ من باب شرطية القبول عند العقلاء، و هكذا يكون الضمان و الوكالة و الجعالة عقدا لا إيقاعا»( التعلیقات علی کتاب العروة الوثقی، صفحه: ۲۷۶ و همین طور: الحجج البالغات، صفحه: ۲۲۷) و هم چنین:«الجعالة کذلک[ای من الایقاع]: محل تأمل بل الاظهر كونها عقدا و عمل العامل قبول ثم وفاء»( المعلقات علی العروة الوثقی، جلد: ۴، صفحه: ۵۱۵)

[6] أما الإيجاب فهو أن يقول من رد عبدي أو ضالتي أو فعل كذا فله كذا و لا يفتقر إلى قبول و يصح على كل عمل مقصود محلل و يجوز أن يكون العمل مجهولا لأنه عقد جائز كالمضاربة.(شرائع الاسلام، ج ۳، ص ۱۲۶)

شارحین شرائع در ذیل این کلام به بیان اختلاف اصحاب پرداخته اند. شهید ثانی:

قد اختلف كلام الأصحاب و غيرهم في الجعالة هل هي من قسم العقود أو الإيقاعات‌؟ فالمصنف - رحمه اللّه - جعلها من الإيقاع وضعا و حكما، حيث صرّح بعدم افتقارها إلى القبول، و هو المطابق لتعريفهم لها حيث جعلوها التزام عوض على عمل. و يؤيّده عدم اشتراط تعيين العامل، و إذا لم يكن معيّنا لا يتصوّر للعقد قبول، و على تقدير قبول بعض لا ينحصر فيه إجماعا.

و منهم من جعلها من العقود، و جعل القبول الفعلي كافيا فيها كالوكالة، و المنفيّ‌ هو القبول اللفظي. و هو ظاهر كلام المصنف فيما سيأتي حيث جعله عقدا جائزا. و الظاهر أنه تجوّز في ذلك، إذ لو كان عقدا عنده حقيقة لذكره في قسم العقود لا في قسم الإيقاعات، و مع ذلك فالجانب الآخر محتمل، لأنه ذكر في قسم الإيقاعات ما هو عقد قطعا كالكتابة، لكن العذر له فيها أنه استطردها مع العتق و التدبير و هما إيقاع جزما، و العادة ذكر الثلاثة في محلّ‌ واحد، فجرى على ذلك هو و غيره(مسالک الافهام، ج ۱۱، ص ۱۴۹-۱۵۰ ) همچنین : جواهر الکلام (ط. القدیمة)، جلد: ۳۵، صفحه:۱۸۹- ۱۹۰

با پیگیری کلمات اصحاب در این زمینه با تعابیر مختلفی در مورد جعاله مواجهیم. در کتب ابتدایی فقه و در میان متقدمین(مانند مقنعه شیخ مفید و مبسوط شیخ طوسی رهما)، اساساً مبحث جعاله به عنوان یک کتاب فقهی مستقل به چشم نمی خورد و مسائل آن نوعاً ذیل کتاب لقطه مطرح شده است.

۱. من العقود الجائزة

با صرف نظر از عبارات مقنعه که خارج از فضای کلاسیک ارائه شده است (المقنعة، ص ۶۴۸) تعبیر ابتدایی رایج در توصیف جعاله عبارت است از این تعبیر:«من العقود الجائزة»( المبسوط في فقه الإمامیة، جلد: ۲، صفحه: ۳۶۷ و جلد: ۳، صفحه: ۳۳۲ و الخلاف، جلد: ۶، صفحه: ۱۰۵ و إصباح الشیعة بمصباح الشریعة ، صفحه: ۳۲۹ و الوسیلة إلی نیل الفضیلة، صفحه: ۲۶۲ و صفحه: ۲۷۲ و ‌موسوعة ابن إدریس الحلي، جلد: ۱۰، صفحه: ۱۲۴ و الجامع للشرائع، صفحه: ۳۲۶)

۲. لا یفتقر الی قبول/عقد جائز

در این میان تعبیر محقق حلی متفاوت است. ایشان در عین حالی که از جعاله در ضمن مبحث ایقاعات بحث کرده است و در کتاب الجعالة صریحاً می فرماید: جعاله احتیاجی به قبول ندارد و بنابراین در تعریف عقد نمی گنجد،‌ از همان تعبیر عقد جائز در توصیف جعاله استفاده کرده است و آن را به مضاربه تشبیه می کند. این عبارت پردازی ما را به پیچیدگی امر جعاله واقف می سازد.

شهید ثانی مسئله را با مجازی دانستن لفظ عقد، حل می کند: «و الظاهر أنه تجوّز في ذلك، إذ لو كان عقدا عنده حقيقة لذكره في قسم العقود لا في قسم الإيقاعات»(مسالک الافهام، ج ۱۱، ص ۱۵۰)

به نظر می‌رسد این کلام نه تنها مشکل عبارت محقق را حل می‌کند بلکه به ما نگاهی واقع بینانه در تحلیل کلام متقدمین بر ایشان می‌دهدو این‌که چه بسا مراد آنان از این تعبیر نیز بیش از ایقاع نبوده باشد. باید در نظر داشت که تفکیک بین عقد و ایقاع گرچه سابق بر این هم در کلمات اصحاب وجود داشته است، اما تنظیم فقه بر پایه آن از کتاب شرائع آغاز شده است. علاوه‌براین‌که با وجود معنای اصطلاحی ایقاع، کاربرد لغوی آن نیز به وفور در کلمات متقدمین و غیرمتقدمین یافت می‌شود. عقود نیز در معنای وسیع‌تر از معنای رایج امروزی در کلمات سابقین کاربرد داشته است. به‌عنوان نمونه جناب سلار با تفکیک امور غیرعبادی به عقود و غیر آن، مبحث طلاق (با عنوان کتاب الفراق در المراسم، ص ۱۵۷ ) و مبحث عتق را (در المراسم، ص ۱۹۰) ذیل عقود مطرح می‌نماید. یا صاحب عناوین در تبیین قاعده «العقد ینحل الی عقود» می‌فرماید:« المراد من العقد هنا أعم من الإيقاع »((العناوین، ج ۲، ص ۷۰) بنابراین، دوگانه موجود در کلام شرائع را می‌توان بازتاب و تفسیری از مسئله در نگاه پیشینیان نیز دانست.

عبارت جواهر شاهد خوبی بر این مدعاست. ایشان می‌گوید: «إنما الكلام في أنها من العقود المصطلحة أو الإيقاعات» (جواهر الکلام، ج ۳۵، ص ۱۸۹)کلمه العقود المصطلحة در این عبارت حائز اهمّیّت است. ایشان پس از استظهار ایقاعیت از کلام محقق به بررسی استعمال لفظ عقد در کلام مصنف و دیگران می‌پردازد: « و إطلاق اسم العقد عليها - و إن وقع من المصنف و غيره، بل في معقد إجماع التذكرة أنها عقد جائز، و لعله لذا قال في جامع المقاصد: «ظاهرهم أنها من العقود الجائزة» فيكون القبول فيها فعليا، بل حمل بعضهم نفيهم القبول على نفيه لفظا، كما عبر به الفاضل - يمكن حمله على إرادة العهد منه، بل ينبغي الجزم به، لصدوره ممن ظاهره أو صريحه الإيقاعية.»

کلمات مرحوم علامه نیز در همین راستاست و سه عبارت«عقد جائز»( تذکرة الفقهاء (ط الحدیثة: الطهارة إلی الجعالة، جلد: ۱۷، صفحه: ۴۲۳ و صفحه: ۴۴۳ و قواعد الأحکام، جلد: ۲، صفحه: ۲۱۶)

،«جائزة»بدون تعبیر عقد( إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان، جلد: ۱، صفحه: ۴۳۰ و قواعد الأحکام، جلد: ۲، صفحه: ۲۱۶ و تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة ، جلد: ۴، صفحه: ۴۴۳)

و «لا یفتقر الی قبول» (تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، جلد: ۴، صفحه: ۴۴۱)در آن به کار رفته است.

شهید اول نیز گرچه جعاله را با عنوان «جواز» و بدون ذکر کلمه عقد (موسوعة الشهید الأول، جلد: ۲، صفحه: ۲۱۴) و عبارت «لا یفتقر الی قبول»( در اللمعة الدمشقیة؛ موسوعة الشهید الأول، جلد: ۱۱، صفحه: ۹۴) توصیف می‌کند.

۳. لا یفتقر الی قبول لفظی

عبارات علامه و شهید اول گذشت. عبارات این دو بزرگوار را می توان امتداد کلام محقق دانست. در این میان، علامه در قواعد با ذکر عدم اشتراط قبول لفظی جاعل:« و لا يشترط تعيينه، و لا القبول نطقا»(قواعد الاحکام، ج ۲، ص ۲۱۶) و شهید در دروس با عبارتی مشابه و با اضافه کردن کلمه «لفظاً» مسیر مباحث آینده را تغییر می‌دهند: ويكفي الإيجاب مع العمل في استحقاق الجُعل وإن لم يقبل العامل لفظاً(موسوعة الشهید الأول، جلد: ۱۳، صفحه: ۲۰۷)

محقق ثانی که در صدد جمع بین کلمات اصحاب در زمینه جعاله استبا استناد به همین مطلب جعاله را عقدی می داند که قبول در آن اعم از لفظی و فعلی است: «لكن ظاهرهم أن الجعالة من العقود (الجائزة) فيكون القبول فيها فعليا، و مفهوم قول المصنف بعد ذلك: (و لا القبول نطقا) يعطي هذا»(جامع المقاصد، ج ۶، ص ۱۸۹)

از این زمان به بعد عبارت لا یفتقر الی قبول به لا یفتقر الی قبول لفظی تغییر شکل می دهد: (مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، جلد: ۱۰، صفحه: ۱۴۵ و الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة (10 جلدی)، جلد: ۴، صفحه: ۴۳۹ و جامع عباسی، ۵۸۴)

دغدغه جمع بین کلمات اصحاب و گنجاندن جعاله در ضمن یکی از دو دسته عقود و ایقاعات در طی دوره‌های بعدی فقه نیز ادامه دارد. گروهی صرفاً به بیان اختلاف اصحاب در این زمینه پرداخته‌اند(کفایة الفقه، جلد: ۲، صفحه: ۵۱۲) و برخی نیز جانبی را ترجیح داده‌اند: («احتمال کونها من العقود فی غایة القوة» المناهل، صفحه: ۶۱۰)

اما آنچه دوره های بعدی را متمایز می سازد، دیدگاه های بدیعی است که با تامل در تفاوت جعاله با سایر عقود نمایان می شود:

۴. «الجعالة اشبه شیء بالوصیة»

مرحوم عاملی در مفتاح الکرامة به دسته‌بندی جدیدی از عقود دست می‌زند. ایشان می‌فرماید: عقود جائزه هنگامی که ایجاب و قبول آن‌ها به‌صورت لفظی ادا شود عقد هستند و به همین اعتبار اطلاق عقد بر آن‌ها می‌شود اما این‌که در چنین عقودی تصریح شده است که نیازی به قبول قولی نیست مقصود این است که در آن‌ها معاطات که دال بر اباحه تصرف است جایز است:« العقود الجائزة حيث يكون إيجابها و قبولها قوليين تكون عقودا و يصحّ‌ نظمها في سلك العقود الّتي لا تتمّ‌ إلاّ بصيغة من الطرفين، ... و حيث يكون إيجابها أو قبولها بالإشارة أو الكتابة أو بالفعل .. فإنّها من باب المعاطاة في العقود الجائزة» (مفتاح الکرامة، ج ۱۷، ص ۲۰۲)

با این عنایت عدم احتیاج جعاله به قبول لفظی مانعی از اندراج آن تحت عقود نیست. بلکه صرفاً کاشف از این نکته است که در جعاله معاطات نیز جاری است.«فالجعالة اشبه شیء بالوصیة لأنّ‌ إيجابها: أوصيت، أو: افعلوا بعد وفاتي، و قبولها لفظي و فعليّ‌ إلاّ في غير المحصور كالفقراء و الفقهاء فليست عادمة النظير حتّى تقول إنّها بالإيقاع أشبه.»(همان، ص ۸۵۸) در زمینه وصیت و مبنای مفتاح الکرامة ببینید: مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة (ط. الحدیثة)، ، جلد: ۲۳، صفحه:۱۴- ۱۹

۵. «الجعالة علی نحو التسبیب الصادر من الشارع»

به فرمایش صاحب جواهر در جمع بین کلمات اصحاب اشاره کردیم. ایشان خود در جمع بندی ابتدا جانب ایقاع را تقویت می کند:«و لعله الاصح»(جواهر الکلام، ج ۳۵، ص ۱۸۹) و شواهد متعدد بر آن اقامه می کند. ایشان در ادامه تحلیل نوینی از ماهیت جعاله ارائه می دهد:« بل يقوى في الظن أن الجعالة على نحو التسبيب الصادر من الشارع نحو «من فعل كذا فله كذا» المعلوم كونه غير عقد»(همان، ص ۱۹۰)

ایشان در ادامه به فرمایش مفتاح الکرامة نیز پاسخ می دهد و می گوید: این که می توان جعاله را در قالب یکی از عقود انشا کرد محل بحث نیست. سخن بر سر جایی است که بعضی از شروط عقود برقرار نیست آیا باز هم می توان حکم به صحت جعاله کرد؟ پاسخ ایشان آری است.« و على كل حال فالأصح عدم اعتبار ما يعتبر في العقود المصطلحة في الجعالة، بل تصح بدون ذلك و إن كان له فعلها بكيفية العقد، بل لا يبعد اعتبار ما يعتبر فيه حينئذ»(همان، ص ۱۹۱)

۶.«فیه شا‌ئبة الایقاع او کان اقرب الیه»

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب و در مقام تعیین دامنه قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده می فرمایند که این قاعده شامل عقود جایزه و لازمه هر دو می شود بلکه « ممّا كان فيه شائبة الإيقاع أو كان أقرب إليه، فيشمل الجعالة و الخلع»( المکاسب (انصاری - کنگره)، جلد: ۳، صفحه: ۱۸۳)

۷. «فیه شأنیة الایقاع»

مرحوم حاج آقا رضا همدانی نیز در حاشیه خود بر همین عبارت از جعاله با عنوانی نزدیک متفاوت یاد می کنند:«ما فیه شأنیة الایقاع»( حاشية المکاسب (آقا رضا)، صفحه: ۴۷)

در کتاب ماوراء الفقه نیز این مبنا(انها عقود فیها شأنیة الایقاع) به اکثر فقها نسبت داده شده است:« هذا هو قول الأكثر: كالشيخ الأنصاري والميرزا النائيني. أُنظر: كتاب المكاسب ٣:١٨٣، المكاسب والبيع ١:٣٠٢، منية الطالب ١:٢٦٧، في بيان معنى القاعدة.»( کتاب البیع (صدر)، جلد: ۳، صفحه: ۳۲)

۸. «جعاله اعم است از عقد و ایقاع»

امکان تحقق جعاله در هر دو قالب عقد و ایقاع، در کلمات سایر فقها نیز امتداد می یابد. مرحوم سید یزدی به همراه دو تن دیگر از اعلام- نخجوانی و دهکردی رهما- در تعلیقه خود بر جامع عباسی شیخ بهائی می فرمایند:« پس جعاله از عقود نيست، بلكه اعمّ‌ است از عقد و ايقاع چون به هر دو وجه صحيح است»(تعلیقه بر جامع عباسی، صفحه: ۵۸۵)

۹. «ان جعلها لشخص معین فهی عقد و الا فهی ایقاع»

شاگردان سید یزدی نیز هر کدام به بیانی به تحلیل ماهیت جعاله در راستای کلام استاد خود می پردازند. شیخ احمد کاشف الغطاء مرز بین عقد و ایقاع در جعاله را مشخص می کند و جعاله خاص را عقد و عام را ایقاع معرّفی می کند: «الحق انها إن جعلها لشخص معين فقبل فهي عقد و الا فهي إيقاع و له فی الشرع نظائر»(سفینة النجاة و مشکاة الهدی و مصباح السعادات، جلد: ۴، صفحه: ۲)

۱۰. «برزخ بین العقد و الایقاع»

شیخ محمد حسین کاشف الغطاء، برادر شیخ احمد و دیگر شاگرد مبرز سید یزدی از تعبیر برزخ بین العقد و الایقاع استفاده می کند. ایشان خود برزخیت را این گونه بیان می کند که اگر صرفاً ایجاب باشد ایقاع است و اگر با قبول همراه باشد عقد:« و هي برزخ بين العقد و الإيقاع، فإن وقعت بإيجاب فقط فإيقاع، و إن كان مع قبول فعقد كالإجارة»(وجیزة الأحكام، جلد: ۳، صفحه: ۲۹)

تعبیر برزخ بین العقد و الایقاع تعبیر جدیدی است که سابق یا بسیار نزدیک به عصر ایشان در کلام مرحوم اصفهانی نیز نسبت به وصیت استعمال شده است:« ففي الحقيقة هي برزخ بين العقد مع الغير و الإيقاع المحض»( حاشية المکاسب (اصفهانی)، جلد: ۱، صفحه: ۲۹۳)

مرحوم شیخ محمدحسین کاشف الغطاء نیز در تعلیقه خود بر عروه در مورد وصیت نظر مشابهی دارد:« و الحقّ‌ أنّه برزخ بين العقد و الإيقاع كالوكالة و نظائرها، فإذا أوجب الموصي و قبل الموصى له صارت عقدا، و إذا لم يقبل و لم يرد حتّى مات الموصى لزمته و صارت إيقاعا، و الثمرة ضئيلة »( تحریر المجلة، جلد: ۵، صفحه: ۱۱۷)

با این تفاوت که مرحوم اصفهانی اصل وصیت را متشکل از یک حثیثت عقد گونه و یک حیثیت ایقاع گونه می‌داند درحالی‌که کاشف الغطاء از امکان تحقق وصیت در هر دو قالب عقد و ایقاع به برزخیت یاد می‌کند.

این تعبیر در ادامه الهام دهنده اساتیدی مانند مرحوم استاد جعفری لنگرودی شده است که در بحث عقود و ایقاعات به ماهیتی ثالث با عنوان برزخ بین عقد و ایقاع قائل شوند:« سالها عقیده به صحت روش کسانی داشتیم که میگفتند هر چه که عقد نباشد ایقاع است...... روزی به خود گفتم باید برای تعریف ماهیت ایقاع معیاری علمی در حد متیقن به دست آوری و گرنه دلیل ندارد بگویی هر چه که عقد نباشد ایقاع است؛ این مثل آن است که گروهی می گویند: هر کس که دوست ما نباشد دشمن ما است نه خیر ممکن است دوست شما نباشد ولی دشمن شما هم نباشد، برزخ بین دوست و دشمن باشد پس موفق شدم که در تعریف ایقاع بگویم در رابطه با قدر متیقن ایقاع التزامی است که به حسب ماهیت (طبیعت) خود غنی از قبول دیگری است مانند احسانات که در عرف غالب، غنی از قبول محسن الیهم است»(اندیشه و ارتقاء، ص ۵۲۹-۵۳۰ به نقل از مقاله برزخ بین عقد و ایقاع) «رضا جنس الاجناسی است که دارای صور ذیل میباشد -۱ عقود و قراردادها ۲- ایقاعات ۳- برزخ بین عقود و ایقاعات ۴ -شق رابع از نظر کسانی مانند مازو است که از سویی برزخ بین عقد و ایقاع را نشنیده اند و نسبت به آن ساکت اند و از سوی دیگر تعهد را عنصر حتمی عقد و ایقاع میدانند و معتقدند که در وصیت تملیکی موصی تعهدی ندارد و هر وقت بخواهد میتواند رجوع کند پس وصیت نه عقد است و نه ایقاع ولی عمل حقوقی یک جانبه است.»( ، فلسفه اعلی در علم حقوق، ص ۴۸ به نقل از مقاله یاد شده)

در این زمینه مقاله «برزخ بین عقد و ایقاع(ماهیّت ثالث در اعمال حقوقی)» به گردآوری نظرات پراکنده ایشان در این زمینه پرداخته است.

۱۱. «الجعالة بابها باب التسبیب الی العمل»

کلام دو نفر از اعلام معاصرین در زمینه جعاله قابل توجه است. مرحوم شهید صدر در کتاب التخریجات الفقهیة للمعاملات البنکیة در مورد جعاله سه احتمال مطرح می‌کنند(موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۲۱، صفحه:۳۷۲) و پس از رد دو احتمال نخست، احتمال سوم را تقویت می‌کنند. طبق این احتمال اساس جعاله یک معاوضه یا تملیکی مجانی نیست؛ بلکه تسبیب است. یعنی جاعل با دستور خود باعث شده شخص دیگری عملی انجام دهد که محترم است و نزد عقلا دارای قیمت« إنّ‌ الجعالة في الحقيقة ليس بابها باب المعاوضة ولا باب المجّانيّة، بل باب التسبيب إلى العمل مع تعيين بدل الغرامة وتحويله من القيمة السوقيّة إلى شيء آخر؛ فالبدليّة المطعّمة في باب الجعالة هي بدليةُ‌ باب الغرامة لا باب المعاوضة.وهذه هي الحال أيضاً في المزارعة والمساقاة والمغارسة والمضاربة ونحو ذلك.»(همان، ص ۳۷۴)

۱۲. «العنوان الجامع بین العناوین الثلاثة»

مرحوم آیت الله سید عبدالاعلی سبزواری نیز با تشقیق شقوق در زمینه جعاله، جعاله را اعم از عقد و ایقاع و تسبیب عرفی عقلائی می دانند:« اختلفوا في أن الجعالة من العقود كما نسب إلى ظاهر المشهور، أو من الإيقاعات كما يظهر عن جمع، أو من التسبيبات العرفية العقلائية كما في التسبيبات و الالتزام هو العنوان العام الجامع بين العناوين الثلاثة»(مهذب الاحکام، ج ۱۸، ص ۲۰۲)

ایشان در ادامه مرز بین سه نحوه وقوع جعاله را این گونه بیان می کند:« و لا بأس باختلاف شيء واحد بحسب الخصوصيات و الجهات، فإذا تركب إنشائها من الإيجاب و القبول تكون عقدا، و إذا أنشأ مع الاكتفاء بمجرد رضاء الطرف و عدم رده تكون إيقاعا و إذا أبرزت بعنوان مجرد جعلها سببا لإبراز المراد و المقصود مع عدم مراعاة شرائط العقد و الإيقاع فيها تكون تسبيبا و هذا أيضا من جهات التوسعة في الجعالة بما لم يوسّع في غيرها فيصح انطباق عناوين متعددة عليها مع قصدها و إنشائها»(همان، ص ۲۰۳)

برای مشاهده تفصیلی موارد بالا به «پیوست شماره ۴» مراجعه فرمایید. همچنین مراجعه کنید به: البضاعة المزجاة، ص ۲۲۰

[7] شیخ انصاری ره در مبحث خیار شرط و عدم جریان آن در ایقاعات می فرمایند: «بخلاف الإيقاعات؛ فإنّه لم يُعهد من الشارع تجويز نقض أثرها بعد وقوعها حتّى يصحّ‌ اشتراط ذلك فيها.» ...«بناءً‌ على أنّ‌ اللزوم في الإيقاعات حكمٌ‌ شرعيٌّ‌ كالجواز في العقود الجائزة»( المکاسب (انصاری - کنگره)، جلد: ۵، صفحه:۱۵۰)

میرزا حبیب الله رشتی فرمایش شیخ را این‌گونه تقریر می‌کند:« أنه لم يعهد من الشارح و لا من كلام أهل الشرع دخول الفسخ بالنسبة إلى الإيقاعات دونه في العقود فيرجع الى الاستقراء بأنه كلما تتبعنا وجدنا عدم دخول الفسخ بالنسبة إلى الإيقاع دونه بالنسبة إلى العقود »(فقه الامامیة، ص ۳۷۹)

در مقابل اما برخی از اعلام با این نظر به مخالفت پرداخته‌اند و لزوم را حکم ذاتی ایقاعات نمی‌دانند: (حاشية المکاسب (اصفهانی)، جلد: ۴، صفحه:۲۱۸-۲۲۲ ) تفصیل اختلافات در این مسئله را ببینید: الشروط، أو، الالتزامات التبعیة في العقود، جلد: ۲، صفحه:۱۱۱- ۱۱۸

از سوی دیگر برخی از فقها ایقاعات را نیز همانند عقود قابل تقسیم به لازم و جایز می دانند. به عنوان نمونه شهید ثانی پس از تصحیح رهن عبد مدبّر می فرماید:« لأنّه من الصيغ الجائزة، فإذا تعقّبهما ينافيه أبطله، لكونه رجوعا» (الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة (2جلدی)، جلد: ۱، صفحه: ۳۵۱)

در برخی از شروح کلام شهید می خوانیم:« الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى التدبير. فإنّ‌ التدبير من الصيغ الجائزة.

أقول: قوله «من الصيغ الجائزة» إشارة إلى أنّ‌ التدبير ليس من العقود الجائزة، بل هو إيقاع جائز، و إلاّ لقال «لأنّه من العقود الجائزة».
و لا يخفى أنّهم قد اختلفوا في وجود الإيقاع الجائز، فمن الموارد التي يستشهد بها على وجود الإيقاع الجائز هو هذا المورد، لأنّ‌ التدبير ليس عقدا، لعدم احتياجه إلى القبول كالعتق و الإبراء و الحال أنّ‌ المدبّر إذا أجرى صيغة التدبير جاز له الرجوع فيه.»( الجواهر الفخریة في شرح الروضة البهیة، جلد: ۸، صفحه: ۱۳۴)

شیخ حسین عصفوری شاگرد، برادرزاده و تکمیل کننده کتاب صاحب حدائق وصیت را نیز به تدبیر اضافه می کنند:قد عرفت مما سبق أن التدبير من الإيقاعات الجائزة القابلة للفسخ كالوصية(عیون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة، جلد: ۱، صفحه: ۳۴۲)

و همین طور سید یزدی:و يحتمل بعيدا أن يقال ببطلان التّدبير المعلق على موت الغير إذا مات المالك قبل موت ذلك الغير لأنه من الإيقاعات الجائزة(حاشیة المکاسب (یزدی) (منجزات المریض)، جلد: ۲، صفحه: ۱۰)

من عدم جريان النزاع في العقود و الإيقاعات الجائزة كالوكالة و الجعالة و الفسخ و غيرها (کتاب البیع (حجت) (کتاب البیع)، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، صفحه: ۲۸۸)

بر همین پایه در کلمات برخی از معاصرین مقسم جواز و لزوم اصل معامله بیان شده است و برای هر یک از ایقاعات لازم و جایز مصادیقی معرّفی شده است:فقد قسموا العقود بل مطلق المعاملات إلى جائزة ولازمة. فمن العقود اللازمة كما سمعنا البيع والإجارة والنكاح. ومن الإيقاعات اللازمة: العتق والطلاق والوقف. ومن العقود الجائزة الوديعة والعارية والهبة، ومن الإيقاعات الجائزة الإباحة والإذن.(ما وراء الفقه، بیروت - لبنان، دار الأضواء، جلد: ۳، صفحه: ۸۸)

برای مشاهده تفصیلی موارد بالا به پیوست شماره ۵ مراجعه فرمایید.

[8] الثالثة: لا أعرف خلافاً في أنّ‌ الجعالة من الأُمور الجائزة من الطرفين فلكلّ‌ من الجاعل و العامل التسلّط على فسخها قبل التلبّس بالعمل و بعده. (کفایة الفقه، جلد: ۲، صفحه:۵۱۳)

برخی از فقهاء معاصر جعاله را از ایقاعات جائزه شمرده اند: و قد سبق منّا أن الجعالة من الإيقاعات الجائزة، فيجوز لكل من الطرفين فسخها و ترك الالتزام بها.( کلمة التقوی، قم - ایران، مطبعه مهر، جلد: ۵، صفحه: ۶۸)

[9] جایز بودن جعاله منافاتی با پرداخت عوض اعمال صورت گرفته از سوی مجعول له ندارد.این تصریح کتاب‌های متعدد فقهی است که اگر فسخ از سوی جاعل صورت گرفت باید عوض عمل صورت گرفته را بپردازد:

لا أعرف خلافاً في أنّ‌ الجعالة من الأُمور الجائزة من الطرفين فلكلّ‌ من الجاعل و العامل التسلّط على فسخها قبل التلبّس بالعمل و بعده.

فإن كان الفسخ قبل التلبّس فلا شيء للعامل، إذ لا عمل حتّى يقابله عوض، و لا فرق بين كون الفسخ من قبل العامل أو المالك.

و إن كان بعد التلبّس و كان الفسخ من العامل فالمشهور أنّه لا شيء له، لأنّ‌ المالك لم يجعل له العوض إلّا في مقابلة مجموع العمل، و لم يحصل غرضه، و لم يأت العامل بما شرط عليه العوض، بخلاف الإجارة، فإنّها لازمة تستقرّ الأُجرة بالعمل شيئاً فشيئاً

فإن كان الفسخ قبل التلبّس فلا شيء للعامل، إذ لا عمل حتّى يقابله عوض، و لا فرق بين كون الفسخ من قبل العامل أو المالك.

و إن كان الفسخ من المالك فعليه للعامل عوض ما عمل، و هل العوض الواجب له حينئذٍ أُجرةُ‌ المثل أم بنسبة ما فعل إلى المجموع‌؟ فيه وجهان، و لا يبعد ترجيح الأخير، خصوصاً إذا زاد أجرة المثل عليه. و لو لم يعلم بالعزل فأتمّ‌ العمل استحقّ‌ تمام العوض كالوكيل(کفایة الفقه، جلد: ۲، صفحه:۵۱۳-۵۱۴)

[10] ملاحظه شد که در تحلیل‌های متأخر کلاس فقه تعابیر متعددی در مورد جعاله بیان شد که با ضوابط رایج چندان سازگار نبود. تعابیری از قبیل:

«اعم از عقد و ایقاع»(تعلیقه بر جامع عباسی، صفحه: ۵۸۵ و سفینة النجاة و مشکاة الهدی و مصباح السعادات، جلد: ۴، صفحه: ۲) ،

«عقود فیه شأنیة الایقاع» ( حاشية المکاسب (آقا رضا)، صفحه: ۴۷ و کتاب البیع (صدر)، جلد: ۳، صفحه: ۳۲)،

«برزخ بین العقد و الایقاع» (وجیزة الأحكام، جلد: ۳، صفحه: ۲۹)

یا «العنوان الجامع بین الثلاثة»(مقصود از ثلاثة، عقد و ایقاع و تسبیب است) (مهذب الاحکام، ج ۱۸، ص ۲۰۲)

در این زمینه به پیوست شماره ۴ مراجعه فرمایید.

[11] معاملات دیگری که مناسب است با این نگاه مورد تحلیل قرار بگیرند عبارت‌اند از: حواله، وصیت، عاریه، برات، جایزه و…

فصل چهارم: ساختار درختی عقود و انواع آن

الف) انواع ساختار درختی

١. ساختار درختی انشعابی

ما یک ساختار درختی شاخه شاخه داریم، از یک بدنه درخت، شاخه‌هایی می‌آید و متشتّت می‌شود. ریشه است، بدنه است و شاخه،

٢. ساختار درختی پیوندی

و یک پیوند داریم. پیوند یعنی چه؟ نمی‌دانم پیوند را شما دیدید یا نه؟ با پیوند مأنوس هستید یا نه؟ پیوند یعنی چه؟ پیوند واقعاً از عجائب خلقت است[1]. کسی که استاد است، یک ساقه‌ای از یک درختی میبُرد، مثلاً ساقه‌ای خیلی نازک- مثلاً یک سانت^[2] -از گیلاس را می‌بُرد، بعد می‌آید ساقه‌ای را از درختِ مثلاً هلو، که اصلاً به هم ربطی ندارند، شکاف می‌دهد و این شاخه را به نحو بسیار ماهرانه‌ای در بدنه ساقه می‌گذارد. ریشه برای هلو است. ساقه‌های دیگر هم همه هلو می‌آورند، اما تنها این شاخه‌ای که او پیوند زده، گیلاس می‌آورد، گیلاسی بینابین. هم از جدّ و بابایش که هلو بوده ارث برده و هم از آن گیلاسی که این ساقه‌ی کوچک برای او است. جلّ الخالق!

پیوند، انواعی دارد.واقعاً پیوند یکی از عجائب خلقت است و تمثیل پیوند برای وجود ما نافع است،می توان برای انسان‌ها برای عالم ذرّشان و امثال آن،مثال‌های خیلی زیبایی پیدا کنیم برای حلّ خیلی از مطالب معارف که پیش می‌آید[3].

[1] دید کلی

پیوند در لغت بدین معنی است که طی آن قسمتی از یک گیاه را روی گیاه دیگر طوری قرار می دهند که آندو پس از مدتی با یکدیگر جوش می خورند. به طوری که گیاه حاصل از اتحاد آنها می تواند به صورت یک گیاه مستقل به رشد و نمو خود ادامه دهد.

برخی از پژوهشگران پیوند زدن را فن خاصی می‌دانند که طی آن بخشی از یک گیاه با قسمتی از گیاه تعویض می‌شود تا با ایجاد تکیه گاه مناسب شرایط تغذیه و رشد گیاه جدید فراهم شود. برخی دیگر پیوند را انتقال بخشی از یک گیاه روی قسمتی از گیاه دیگر با هدف گیاه افزایی یا برای عادت دادن گیاه جدید به شرایط محیطی ویژه تعریف می‌کنند.

از نظر باغبانی ، قسمتی را که بخشهای هوایی یک گیاه پیوند شده را بوجود می‌آورد، پیوندک یا فرازیست و بخش دیگر که رشد گیاه را شامل می‌شود، پایه یا فروزیست می‌نامند. بدون تردید هر قدر این دو قسمت از نظر صفات ژنتیکی مشابه و از لحاظ گیاه شناسی دارای خویشاوندی نزدیکتری باشد به همان نسبت جوش خوردن بافتها در پیوندگاه آسانتر و پایداری پیوند مطمئن‌تر است.

تاریخچه پیوند

اسناد و مدارک موجود بیانگر این واقعیت است که چینی ها چندین دهه قبل از میلاد مسیح با دانش پیوند زدن گیاهان آشنا بوده‌اند. در زمان امپراطوری روم نیز این فن مرسوم بوده است.

سیرتحولی پیوند

در طی قرون سیزدهم تا شانزدهم میلادی علاقه به پیوند زدن گیاهان قوت گرفت و موجب شد تا تعداد زیادی از گیاهان از کشورهای خارجی و زیستگاههای اصلی به اروپا منتقل شوند. ناگریز گیاهان وارداتی را با روش پیوندزنی افزایش داده و نگهداری کردند. با این حال در این مقطع زمانی اهل فن هنوز از انواع پیوندها اطلاعات کامل نداشتند. در اواخر قرن هیجدهم ضمن آشنایی با نحوه جریان شیره گیاهی ، اعمال برخی از پیوندها مانند پیوند مجاورتی ممکن گردید. در همین راستا طرح پیوند سه گیاه با یکدیگر ارائه شد. با گذشت زمان و پیشرفت علوم باغبانی مسائل مربوط به جوش خوردن و اتحاد بافتهای پایه بطور جدی بررسی شد. در طی قرن نوزدهم انجام روشهای مختلف پیوند در گیاهان بررسی شد.

نقش پیوند و اهداف آن

پیوند کردن درختان میوه به منظور ایجاد یک ترکیب پیوندی مطلوب ، زمانی امکان‌پذیر است که شرایط محیطی و وضعیت فیزیولوژیکی گیاه برای تشکیل یک اتحاد پیش بینی شده مناسب باشد. در ضمن موفقیت در این مهم به عوامل دیگری از جمله ساختار گیاه – زمان و نحوه اجرایی فنون پیوندزنی بستگی دارد. معمولا از اواخر خرداد تا اواخر تابستان زمان مناسب برای انجام پیوندهای جوانه (کوپیوندها) است. اما پیوندهای چوبی (چو پیوندها) را باید در اواخر زمستان تا دیر وقت همزمان با آغاز رشد گیاه اجرا کرد.

پیوند زدن درختان میوه اغلب با هدف افزایش توان باردهی درخت و بهبود کمی و کیفی محصول انجام می‌شود. با وجود این تعویض ساختار رویشی و باردهی درخت ، تنظیم گرده افشانی در باغ ، استفاده از ویژگیهای پایه‌های پیوندی به منظور دست رسی به گیاهان کوتاه قد تا بسیار قوی ، استفاده از میان پایه‌ها برای رفع برخی از عوارض و نارسایی‌های پیوندی ، ترمیم زخمهای وارد شده به تنه – ریشه و شاخه‌های اصلی درخت ، تسریع در آغاز باردهی و موارد بسیار دیگر از اهدافی هستند که همیشه در ایجاد ترکیب‌های پیوندی مورد توجه‌ اند.

انواع مختلف پیوندها

پیوندهای جوانه شامل

پیوند سپری (پیوند T یا Tبرعکس)

پیوند وصله‌ای

پیوند لوله‌ای

پیوند تراشه‌ای

پیوندهای چوبی شامل

پیوند اسکنه‌ای یا شکافی

پیوند تاجی یا پوستی

پیوند ترصیعی

پیوند نیمانیم

پیوندهای مجاورتی شامل

پیوند مجاورتی انتهایی

پیوند مجاورتی جانبی

[2] اصطلاحاً پیوندک

[3] در کتاب «البضاعة‌ المزجاة فی فقه المعاملات» از این دو قسم با عنوان«النظام الطولی العقدی» و «النظام الطولی المفهومی» یاد شده است.(البضاعة المزجاة فی فقه المعاملات ، ص ۴۱)

فصل چهارم: ساختار درختی عقود و انواع آن

ب) تبیین انواع ساختار درختی در عقود

علی ای حال آیا در عقود چنین چیزی داریم یا نه؟

۱) مضاربه

ساختار درختی انشعابی

مقصود ما از پیوند این است که گاهی می‌گوییم مثلاً وکالت، یک عقدی است منعطف، به چند شکل می‌شود محققش کنیم، وکالت‌های جورواجور. یک جور وکالت، وکالت در این است که پول بگیری و بروی با یک احکام خاص تجارت بکنی. حالا دیگر مشترکات وکالت را دارد، مختصات خودش را هم دارد. این برای طولیّت.

ساختار درختی ترکیبی

اما حالا یک جور دیگر -آن‌که شهید ثانی فرمودند- چرا فقط وکالت باشد و قید به آن بزنید و نوعی از آن بشود؟ شما ترکیبی از وکالت درست می‌کنید به اضافه عاریه، به اضافه شرکت. یعنی سه تا عقد را با طناب به همدیگر می‌پیچید، نه این‌که ریشه‌ و ساقه باشند. به همدیگر می‌پیچید، ترکیبی از این سه تا درست می‌کنید.

تبیین شهید ثانی

و اتفاقاً مضاربه را شهید ثانی ظاهراً فرمودند که مرحله مرحله است. یعنی در مضاربه شما عهدهایی می‌کنید؛ بعضی عهود شما عهدی است از ریخت عاریه و ودیعه. عهدی دارید که ریختش، ریخت شرکت است. عهدی دیگر که ریختش، ریخت وکالت است. واقعاً وقتی که عامل به بازار رفته و پول دیگری را می‌دهد و چیزی می‌خرد، وکیل است؛ جز وکالت چیزی نیست. اما وکالت که ربطی به عاریه نداشت، مثل این که شما به کسی وکالت می‌دهید که به زمین شما آب بدهد یا عقد را اجرا کند. می‌گویید وکیل من هستی بگو مثلاً قبلتُ، انکحتُ، بعتُ، وکیل در اجرای صیغه. اینجا در این عقد وکالت، ودیعه نیست.

مضاربه؛ هم بافت عقود

اما وقتی می‌گویی الآن مال را دستت می‌دهم که آقای عامل، وکیل من هستی که بروی فردا جنس بخری. یعنی قبلش مال من ،ودیعه پیش توست. آن وقت وکیل هستی که از طرف من کار انجام می‌دهی اما الان مال من نزد تو ودیعه است. با این حساب فرمایش شهید چقدر زیباست که عقد مضاربه هم‌بافتی از این عقود است.

۲) ودیعه و وکالت

واقعاً در وکالت، ودیعه معنا ندارد و واقعاً در ودیعه، وکالت معنا ندارد.

بررسی امکان ارجاع ودیعه به وکالت

حالا باز یک طوری بتوانیم ودیعه را وکالت معنا کنیم، آن از جولان ذهن است. بگوییم ودیعه یعنی چه؟ یعنی تو وکیل من هستی در حفظ مال.

۳) عاریه و وکالت

مثلاً همین معنا در عاریه نیست. وقتی عاریه می‌دهید، نمی‌گویید وکیل من هستی در حفظ. می‌گویید یعنی الآن برو منتفع بشو، که اینجا را دیگر ذهن پس می‌زند که ‌بگوید وکیل من هستی در انتفاع! وکیل شما نیست در انتفاع، چون وکیل باید برگرداند به موکّل، به او برگرداند، در ودیعه خودش انتفاع می‌کند و می‌رود. عاریه اصلاً با وکالت جور نیست. به نفع خود مستعیر برمی‌گردد.^[1]

[1] با بررسی کلام فقها،موارد دیگری از عقود ترکیبی را می‌توان یافت:

الف) الوصیة؛ وکالة و امانة

مثلاً علامه حلی رحمه‌الله در تذکره الفقهاء وصیت را ترکیبی از امانت و وکالت می‌دانند: لأنها وكالة و امانة(تذکره الفقهاء(ط-القدیمه)ص :۵١۴) فخرالمحققین نیز می فرماید: «(و لأن) في الوصاية معنى الامانة و معنى الوكالة من حيث انها تعتمد تفويضا من الغير و معنى الولاية »( إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج‌2، ص: 626)

ب) العقد المرکب من العمری و الرقبی

شهید ثانی ره در مسالک عقدی ترکیبی از عُمری و رُقبی تصویر می کنند: «و العقد حينئذ مركّب من العمرى و الرقبی»(مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج‌5، ص: 422)

مطلبی که با مناقشه صاحب جواهر روبروست:« و فيه ما لا يخفى مع فرض اتحاد إيجاب العقد، و إلا لجاز اجتماع السكنى المطلقة و العمرى و الرقبى في عقد واحد، و إن كان متعلق كل منهما مختلفا، و حينئذ يكون العقد جائزا لازما، و هو كما ترى»( جواهر الکلام (ط. القدیمة)، جلد: ۲۸، صفحه:۱۴۵) البته ایشان در ادامه با «نعم قد یقال» و بیان شباهت عقد سکنی با وقف، از این مطلب استدراک می‌کنند.

ج)ترکب العقد من شرکة و قراض

در شرکت عنانیه، سود بین اطراف شراکت به‌صورت مساوی تقسیم می‌شود. اما اگر شرط شود که یکی از اطراف-به‌خاطر انحصار او در اعمال تجاری یا صورت گرفتن عمل بیشتری از جانب او مثلاً- سهم بیشتری از سود ببرد دراین‌صورت بین علما در تصحیح این معامله اختلاف است. علامه حلی معامله را تصحیح می‌کنند و در مقام تقریر دیدگاه شافعی می‌فرمایند:«و يتركّب العقد من الشركة و القراض»( تذکرة الفقهاء (ط الحدیثة: الطهارة إلی الجعالة)، جلد: ۱۶، صفحه: ۳۵۴) فخرالمحققین نیز می‌فرماید:« إذا كان لأحدهما عمل أو مزيده و شرط له مزيد ربح تركب العقد من شركة و قراض»( إیضاح الفوائد في شرح إشکالات القواعد،جلد: ۲، صفحه: ۳۰۲)

میرزای قمی:« و بدان كه: تجويز فقها شرط زيادتى را از براى عامل مبتنى بر آن است كه اين معامله مركب مى‌شود از شركت و مضاربه»( جامع الشتات (میرزای قمی)، جلد: ۳، صفحه:۳۱۱-۳۱۳)

د) حواله

مرحوم شهید صدر طبق یکی از تقریبات، حواله را نیز عقد ترکیبی می‌دانند: فيظهر حينئذٍ أنّ‌ الحوالة ليست إيقاعاً كاملاً ولا عقداً كاملاً، بل هي مجموع معاملتين: الإبراء والجعالة، أو الإبراء والاستدعاء:فإن كانت مركّبة من الإبراء والجعالة، فهي معاملة مجتمعة من إيقاع وعقد بناءً‌ على أنّ‌ الجعالة عقد، أو من إيقاعين بناءً‌ على أ نّها إيقاع.(موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر،جلد: ۲۱، صفحه: ۳۱۳)

برای مشاهده تفصیلی موارد ذکر شده به پیوست شماره ۶ مراجعه فرمایید.

فصل چهارم: ساختار درختی عقود و انواع آن

ج) جمع بین دو ساختار در برخی عقود

این دو قسم بیان شد. شما بعداً که این نگاه را دارید در فقه برخورد می‌کنید، عقودی که هر دو گونه را دارد. یعنی هم از یک طرف دو تا عهد است در طول هم؛ یک عهدِ اعم است با یک قیودی در طول آن، و از طرف دیگر عهود دیگری داریم که به آن ضمیمه می‌شود.

فصل چهارم: ساختار درختی عقود و انواع آن

د) ساختار درختی ترکیبی و اقسام آن

- این تعبیر درست است؟ بعضی وقت‌ها عقلائاً مثلاً مضاربه یک مفهوم انتزاعی است برای سه تا عقد، و تفکیک شده است، لذا مضاربه هیچ حقیقت واقعی نزد عُقلاء ندارد[1].

برایند ندارد. برایندش «لیس الکل الا الاجزاء بالاسر».

- ولی بعضی وقت‌ها هست که چون طولی نیست و دفعی است، ممکن است برای خودِ مجموع بما هو مجموع یک واقعیتی وجود داشته باشد

۱. ترکیب انضمامی

درست است.به عبارت دیگر ما دو نوع ترکیب داریم:۱. ترکیب انضمامی[2] که «لیس الکل الا الاجزاء بالاسر[3]».

۲. ترکیب ارگانیک

۲. ترکیب‌هایی که معمولاً به آن می‌گویند ترکیب ارگانیک[4].

مثال: بدن

بدن ما این‌طور نیست که بگوییم از انضمام سر و دست و اینها پدید آمده؛ انضمام نیست. اینها همه باید با هم کار کنند تا بدن باشد. ارگان، عضو است، ترکیب‌های عضوی. ترکیب عضوی یعنی هرکدام وقتی با همدیگر کار می‌کنند یک کل پدید می‌آورند که اسمش ثالث است.

پیچ و مهره

باز مثال دیگر:پیچ و مهره. شما اگر بگویید یک چیزی داریم که چیزی را به چیزی وصل نمی‌کند و آن دو را نگه نمی‌دارد. یک چیز دومی هم داریم که آن هم وصل نمی‌کند و نگه نمی‌دارد. دو چیزی که وصل نمی‌کند، می‌گذاریم کنار هم، آیا وصل می‌کند؟! شما بگویید سریعاً، به حکم عقلتان مراجعه کنید؛ نمی‌کند دیگر. همین را یک مثال برایش می‌زنم. یک پیچ، به تنهایی وصل نمی‌کند. نمی‌تواند، پیچ تنهاست. یک مهره را هم نشان می‌دهیم و می‌گوییم این هم به تنهایی وصل نمی‌کند؛ اما پیچ و مهره با هم، حالا وصل می‌کند یا نمی‌کند؟ وصل میکند به خاطر این‌که پیچ و مهره طوری‌اند که «لیس الکل الا الاجزاء بالاسر» درباره‌اش غلط است. وقتی با هم می‌شوند، ثالث درست می‌کنند و لذا عرف هم می‌گویند پیچ و مهره. پیچ و مهره یعنی ثالث است، نگویید دو تا فقط کنار هم گذاشتیم. با همدیگر کار می‌کنند، او نقص او را برطرف می‌کند، او نقص او را. پس ما ترکیب‌هایی داریم عضوی‌اند.

حالا ارگانیک که از این هم بالاتر است. واقعاً خدای متعال ارگان که برای ما قرار داده است، از پیچ و مهره بالاتر است. در پیچ و مهره دیگر اصل وجود پیچ به مهره مربوط نیست، عملکردش به آن مربوط است. اما در ترکیب ارگانیک، اصل وجودش هم به او بند است. قلب اگر کار نکند، مغز نیست. مغز هم اگر نباشد قلب کار نمی‌کند. اصل حیات و ادامه‌ی حیات ترکیب ارگانیک به همدیگر است. اما پیچ نه؛ اگر مهره نباشد، پیچ، پیچ است، تا ده سال هم این‌جا می‌ماند. اما مغز نباشد، قلب می‌پوسد و از بین می‌رود، قلب هم اگر نباشد، مغز می‌پوسد و از بین می‌رود. ترکیب ارگانیک به مراتب مهم‌تر است.

اغراض؛ راه تشخیص نوع ترکیب

من که تا حالا عرض می‌کردم طناب بپیچیم برای پیشرفت بحث بود. برای این‌که توضیح بدهم هم‌بافت عهود را و الا همیشه این‌طور نیست. مهم هم اغراض است. عرض کردم که ما اساس حقوق را می‌توانیم با دو تا کلمه سامان بدهیم:اغراض، ارزش‌ها.ارزش‌ها اغراض را می‌آورند. ما هدف داریم. آن چه سهیم است در آوردن این هدف ها،ارزش هاست. غموض بحث اینجاست که اموری که برای رساندن ما به هدف ارزش دارند گاهی همکاری ارگانیک می‌کنند، نه همکاری انضمامی. گاهی شما با یک ترکه درخت به نتیجه نمی رسید؛چند ترکه را کنار هم می‌گذارید در این جا صرفاً از انضمام این ها به نتیجه می رسیم. کلّی است که کار بیشتری از آن می‌آید. اما گاهی این گونه نیست، مثل پیچ و مهره است، نه صرف این‌که دو تا ترکه را کنار هم بگذارید.

[1] کلام یکی از دوستان حاضر در جلسه درس

[2] قال فى الشوارق: ذهب السيد الى ان التركيب على قسمين:

احدهما: التركيب الانضمامى، ان ينضم شىء الى شىء آخر، و يكون لكل واحد منهما ذات عليحدة فى المركب منهما، حتى يكون فى المركب كثرة بالفعل، كتركيب البيت من اللبنات.. و تركيب البخار، من الاجزاء المائية و الهوائية.

و الثانى: التركيب الاتحادى، و هو ان يصير الشىء عين شىء آخر، و متحدا معه، و يكون لكليهما فى المركب ذات واحدة، هى عين كل منهما و عين المركب منهما كصيرورة زيد كاتبا.. و هما ذات واحدة فى الخارج.

و معنى التركيب فيه: ان العقل يقسّم ذلك الواحد الى قسمين، نظر الى ان احد الجزئين قد يكون موجودا، و لا يكون عين الجزء الاخر.. ثم يصير عينه.. او الى انهما قد يكونان امرا واحدا، ثم قد ينعدم ذلك الأمر الواحد، من حيث انه عين احدهما، و يبقى من حيث هو عين الآخر، كالجسم و النامى، فانهما امر واحد هو

الشجر.. ثم اذا قطع، انعدم، من حيث انه عين النامى، و يبقى من حيث انه عين الجسم.( تعلیقة الهیدجي علی المنظومة و شرحها، صفحه: ۲۶۶)

قال الحكيم المحقّق اللاهيجي في الشوارق ص ١٧٢:

«قد مرّ مرارا أنّ الأجزاء الخارجيّة موجودة في الخارج بوجودات متعدّدة، و لذلك امتنع الحمل فيما بينها، بخلاف الأجزاء العقليّة فإنّها موجودة في الخارج بوجود واحد، و لذلك يحمل بعضها على بعض، لكون مناط الحمل هو الاتّحاد في الوجود، فالمادّة و الصورة موجودتان بوجودين اثنين في الخارج، و الجنس و الفصل بوجود واحد، و هذا هو المشهور و ما أطبق عليه الجمهور.

و قد خالف في ذلك سيّد المدقّقين، فزعم أنّ المادّة و الصّورة أيضا موجودتان بوجود واحد في الخارج، كالجنس و الفصل، و ذهب إلى أنّ التركيب على قسمين:

أحدهما: التركيب الانضماميّ، و هو أن ينضمّ شيء إلى شيء آخر و يكون لكلّ منهما ذات عليحدة في المركّب منهما حتّى تكون في المركّب كثرة بالفعل، كتركيب البيت من اللبنات، و تركيب البخار من الأجزاء المائيّة و الهوائيّة.

و الثاني: التركيب الاتّحاديّ، و هو أن يصير الشيء عين شيء آخر و متّحدا معه، و يكون لكليهما في المركّب منهما ذات واحدة في الخارج هي عين كلّ منهما و عين المركّب منهما، كصيرورة زيد كاتبا و هما ذات واحدة في الخارج؛ و معنى التركيب فيه أنّ العقل يقسّم ذلك الواحد إلى قسمين نظرا إلى أنّ أحد الجزئين قد يكون موجودا و لا يكون عين الجزء الآخر ثمّ يصير عينه، أو إلى أنّهما قد يكونان أمرا واحدا ثمّ قد ينعدم ذلك الأمر الواحد من حيث إنّه عين أحدهما و يبقى من حيث هو عين الآخر، كالجسم و النامي، فإنّهما أمر واحد هو الشجر، ثمّ إذا قطع انعدم من حيث إنّه عين النامي و يبقى من حيث هو عين الجسم؛ و تركيب الجسم من الهيولى و الصورة من هذا القسم.» انتهى(نهایة الحکمة(تعلیقه فیاضی)، جلد: ۳، صفحه: ۷۴۸)

چنانكه گفته شد تركيب حقيقى را به دو نحو مى‌توان فرض كرد: اتّحادى و انضمامى. تركيب اتّحادى تصورش آسان است، زيرا تركيب اتّحادى عبارت است از اينكه دو جزء مجموعاً وحدتى را تشكيل دهند. اشكال در تصوّر تركيب انضمامى است.

تركيب انضمامى يعنى اينكه دو جزء ضميمۀ يكديگر واقع شوند. اينجاست كه يك اشكال به نظر مى‌رسد و آن اينكه اگر واقعا بين اين دو جزء وحدت خارجى وجود ندارد و مجموعا يك واحد را تشكيل نمى‌دهند پس اساساً اين تركيب يك تركيب اعتبارى است نه حقيقى و حال آنكه محلّ كلام تركيب حقيقى است؛ و اگر بين اين دو جزء وحدت خارجى برقرار است پس تركيب اتّحادى است و بنابراين تركيب حقيقى انضمامى معنى ندارد.

اين اشكال را مى‌توان به اين نحو پاسخ داد كه دو چيزى كه با يكديگر رابطۀ وجودى دارند و مجموعا يك وجود واحد را تشكيل مى‌دهند به دو نحو قابل فرض است:

يكى اينكه إحدى المتّحدين، متحصّل الذات و مستغنى از ديگرى باشد به طورى كه تغيير و تبديل ديگرى مستلزم تغيير و تبديل او نيست كه اين را مى‌گوييم «تركيب انضمامى» مانند تركيب جوهر و عرض كه يك تركيب حقيقى انضمامى است. يكى هم اينكه هيچيك از اين متّحدين، در وجود و يا لوازم وجود مستغنى از ديگرى نباشد مانند تركيب جسم از مادّه و صورت كه هر يك نيازمند به ديگرى است، زيرا محقّق شده است كه مادّه در تحقّق خود نيازمند به صورت است و صورت هم در قبول تشخّصات نيازمند به مادّه است. چنين تركيبى را «تركيب حقيقى اتّحادى» مى‌گويند.( شرح منظومه مختصر (مجموعه آثار استاد شهید مطهری)، جلد: ۵، صفحه: ۲۴۶)

[3] در کلمات حکما:

أمّا الأوّل، فلأنّ العلم: إمّا أن يكون متعلّقا بالبسائط، أو بالمركّبات؛ و على التقديرين يكون متعلّقا بالبسائط لا محالة؛ لأنّ العلم بالمركّب مشروط بالعلم بأجزائه؛ و أجزاء المركّب هي البسائط؛ و إذا كان العلم متعلّقا بالأمور الغير المنقسمة استحال أن يكون هو أيضا منقسما و إلاّ لكان بعضه: إمّا أنّ يتعلّق بجملة ما يتعلّق به كلّه أو ببعضه أو لا بشيء منه؛ و الأوّل يقتضي أن يكون الجزء مساويا للكلّ في تمام المهيّة و ذلك محال؛ و الثاني يلزم منه انقسام المعلوم و هو خلاف الفرض؛ و الثالث ينقسم إلى قسمين؛ لأنّه لا يخلو: إمّا أن يكون إذا اجتمعت تلك الأشياء يحصل العلم بذلك المعلوم أو لا يحصل؛ فإن لم يحصل لم يكن هناك علم بذلك المعلوم أصلا؛ هذا خلف؛ و إن حصل العلم به لم تكن تلك الأجزاء أجزاء للعلم المتعلّق بذلك المعلوم، بل إمّا لقابله أو فاعله؛ لأنّه لم يتعلّق كلّ واحد من أجزاء ذلك العلم بشيء من المعلوم؛ و ليس الكلّ إلاّ مجموع الأجزاء؛ وجب أن لا يكون للكلّ تعلّق بذلك المعلوم أصلا؛ هذا خلف؛ و أيضا، فهذا العلم الحاصل: إمّا أن يكون منقسما أو لا. فإن كان الأوّل عاد التقسيم؛ و إن كان الثاني حصل المطلوب.( أزلية النفس و بقائها لابن کمونة(أزلیة النفس و معه رسالتان)، صفحه: ۱۰۰)

البرهان العرشى على كون الجسمية المقدارية مناط الموت و الجهالة، لان كل جزء منه مفقود عن ساير الاجزاء، و هى أيضا مفقودة عنها، و هكذا الكلام فى اجزاء الاجزاء، و اجزاء اجزاء الاجزاء الى غير النهاية، فالكل غائب عن الكل، و ليس الكل الاّ عين الاجزاء، و كل امر جسمانى من حيث كونه جسمانيا حاله هذا الحال من كونه غائبا عن ذاته غير شاعر بذاته الاّ ان الجسم هكذا بالذات و الجسمانى هكذا بالعرض، فالنفس بقدر تعلّقه بالبدن يكون مائتة، و بقدر تجردها عنه حيّة درّاكة فعّالة.( شواهد الرّبوبيّة (مجموعه رسائل فلسفی صدر المتألهین)، صفحه: ۲۹۸)

و يمكن أن يجاب عنه بأنّ كلّ جزء من أجزاء الزمان حادث و ملحوق بالعدم، فالكلّ يجوز عليه العدم؛ إذ ليس الكلّ إلاّ نفس أجزائه. ثمّ إنّ الجزء في المقادير عين الجزئي، فالكلّي يجوز عليه العدم(صحائف من الفلسفة (تعلیقة علی شرح المنظومة للسبزواري)، صفحه: ۶۹۶)

در کلمات علمای اصول:

(1) لا يخفى انه لم يعتبر صاحب الفصول (قده) مع الاتحاد الحقيقي بين المحمول و الموضوع سواء كان الاتحاد ماهويا أم كان وجوديا ملاحظة التركيب و انما ألجأه إلى هذا الاعتبار القضايا الحملية التي لم تشتمل على الاتحاد بأحد النحوين مع كونه لا بد منه في صحة الحمل حيث ان مفاد الحمل هو الاتحاد ففي مثل الإنسان جسم مع ان الإنسان ليس جسما في مهيته و لا في وجوده لا بد من اعتبار الإنسان المجعول موضوعا في القضية مؤلفا من نفس و بدن و مركبا منهما ثم بعد ان اعتبر كذلك يحصل الاتحاد و يصح ان يقال الإنسان بما انه مركب من نفس و بدن جسم لأن الجسم أحد اجزائه و الجزء متحد مع الكل و ليس الكل الا الاجزاء بالأسر نعم لا بد من اعتبار الجزء الواقع محمولا لا بشرط كلفظ الجسم في المثال لا بشرط لا كلفظ البدن و الجسد و الا لم يحصل الاتحاد و لم يصح الحمل(نهاية النهاية في شرح الكفاية ؛ ج‏1 ؛ ص8۳)

(و لكن) لا يمكن ان يعمهما لفظ الشي‏ء في قوله عليه السلام انما الشك في شي‏ء لم تجزه (بتقريب) ان متعلق الشك في قاعدة التجاوز انما هو اجزاء المركب، و في قاعدة الفراغ يكون المتعلق نفس الكل و المركب بما له من الوحدة الاعتبارية، و لا يمكن إرادتهما من لفظ الشي‏ء (لأن) لحاظ الجزء شيئا بحيال ذاته انما يكون في المرتبة السابقة على تأليف المركب، لأن في مرتبة تأليف المركب لا يكون الجزء شيئا بحيال ذاته في مقابل الكل، بل شيئية الجزء تندك في شيئية الكل، و يكون لحاظه تبعيا (ففي مرتبة) لحاظ الكل لا يمكن لحاظ الجزء شيئا آخرا مستقلا، لأن الكل ليس إلا الاجزاء بالأسر(نهاية الأفكار ؛ ج‏4قسم‏2 ؛ ص40)

(1) توضيحه ان الكل حيث كان هو الاجزاء بالأسر مع صفة الاجتماع و هي وصف اعتباري لا يزيد على ذات الاجزاء شيئا في الخارج فليس هناك في الحقيقة شي‏ء الا الاجزاء بالأسر فالوجوب المتعلق بالمركب متعلق بها بعينه لا تعلقا متفرعا على تعلق و إلا لزم اجتماع المثلين(حاشية الكفاية ؛ ج‏1 ؛ ص105)

و فيه ان من المسلم في الفلسفة ان المركب ليس إلا الاجزاء بالأسر و ليس الكل الا ذات الاجزاء و شرط الانضمام لا يوجب ان يكون الكل غير الجزء فان الصلاة بشرط الانضمام لو كانت ذاتها أربعة اجزاء لا يكون هذا الشرط جزء خامسا له و إلا لزم ان نحاسب ان الأربعة مع هذا الجزء أي شي‏ء يصير كله(مجمع الأفكار و مطرح الأنظار ؛ ج‏1 ؛ ص240)

[4] ریشه این کلمه به زبان یونانی برمی گردد:

From Middle English organe, from Old French organe, from Latin organum, from Ancient Greek ὄργανον (órganon, “an instrument, implement, tool, also an organ of sense or apprehension, an organ of the body, also a musical instrument, an organ”), from Proto-Indo-European *werǵ-. Doublet of organon, organum and orgue(سایت wiktionary).

ریشه این لغت به زبان انگلیسی میانه بازمی‌گردد. کلمه یونانی (به لاتین: organikos) در دهه ۱۵۱۰ میلادی به معنای عضو یا ابزار بکاررفته است. معنای آن به عنوان "موجوات زنده ارگانیزه" نخستین بار در سال ۱۷۷۸ میلادی ثبت شده‌است. معنای آن به عنوان "بدور از کود و آفت کش شیمیایی در سال ۱۸۳۱ میلادی به ثبت رسیده‌است(سایت ویکی پدیا)

این کلمه کاربردهای متنوعی در حوزه شیمی، محصولات غذایی و... دارد: سایت دانشیاری

اما در این میان آن چه مقصود ما در این متن است این کاربرد می باشد: اشاره به ویژگی‌های روابط میان عناصر یک تمامیت و کلیت(ویکی پدیا) در این کاربرد معمولاً در مقابل رابطه ارگانیک، رابطه مکانیکی به کار می‌رود:

رابطه ارگانیک بین عناصر یک تمامیت به معنای ارتباط و هماهنگی طبیعی و ذاتی بین اجزای مختلف یک سیستم یا کل است. این رابطه به گونه‌ای است که هر جزء به طور طبیعی و بدون نیاز به دخالت خارجی با دیگر اجزا تعامل دارد و به عملکرد کلی سیستم کمک می‌کند

برای مثال، در یک اثر هنری، وحدت ارگانیک به این معناست که تمام اجزا و عناصر اثر به گونه‌ای با هم ترکیب شده‌اند که یک کل هماهنگ و یکپارچه را تشکیل می‌دهند. همچنین، در یک پروژه اجتماعی، رشد ارگانیک به معنای توسعه طبیعی و تدریجی آن پروژه بدون نیاز به تغییرات ناگهانی و مصنوعی است.

یکی از مثال‌های خوب برای رابطه ارگانیک بین عناصر یک تمامیت، بدن انسان است. در بدن انسان، هر عضو و سیستم به طور طبیعی و هماهنگ با دیگر اعضا و سیستم‌ها کار می‌کند تا عملکرد کلی بدن را حفظ کند. برای مثال:

قلب خون را پمپاژ می‌کند و اکسیژن و مواد مغذی را به سلول‌های بدن می‌رساند.

ریه‌ها اکسیژن را از هوا جذب کرده و دی‌اکسید کربن را دفع می‌کنند.

کبد مواد زائد را تصفیه کرده و مواد مغذی را ذخیره می‌کند.

مغز به عنوان مرکز کنترل بدن، فعالیت‌های مختلف را هماهنگ می‌کند.

این اجزا به طور طبیعی و بدون نیاز به دخالت خارجی با هم تعامل دارند و به عملکرد کلی بدن کمک می‌کنند. این هماهنگی و تعامل طبیعی بین اجزا، نمونه‌ای از رابطه ارگانیک بین عناصر یک تمامیت است.

در مقابل در رابطه مکانیکی اجزا به طور مستقل از یکدیگر عمل نمی‌کنند و نیاز به هماهنگی طبیعی و ذاتی ندارند. به عبارت دیگر، هر جزء به صورت مجزا و با استفاده از نیروها و حرکت‌های مکانیکی به عملکرد کلی سیستم کمک می‌کند.

برای مثال، در یک ساعت مکانیکی، چرخ‌دنده‌ها، فنرها و عقربه‌ها به صورت دقیق و با استفاده از قوانین مکانیکی با هم تعامل دارند تا زمان را نشان دهند. هر جزء به طور مستقل عمل می‌کند و حرکت و نیروها به صورت دقیق و قابل پیش‌بینی منتقل می‌شوند.

پای این کاربرد به علوم اجتماعی و مدیریت و… نیز باز شده است. به‌عنوان نمونه دورکیم در توصیف چگونگی رابطه بین افراد در جامعه از این تعبیر بهره می‌برد: «یکی از سؤالات اساسی و مطرح در آراء جامعه‌شناسان این موضوع است، که اجماع افراد چگونه در هر جامعه‌ای شکل می‌گیرد و افراد چگونه یک هستی اجتماعی و به‌عبارتی یک جامعه را شکل می‌دهند. دورکیم برای پاسخ به این سؤال بنیادی، دو شکل همبستگی را از هم تفکیک می‌کند؛ یکی همبستگی موسوم به ساختگی یا مکانیکی و دیگری همبستگی موسوم به اندامی یا ارگانیکی. دورکیم به‌عنوان یک جامعه‌شناس کلاسیک، همبستگی گروهی را محور تحلیل خود قرار داد و آن را به دو بخش مکانیکی و ارگانیکی تقسیم کرد. همبستگی مکانیکی به معنای وابستگی متقابل عناصر مشابه اجزای همگن در یک کل اجتماعی فاقد تمایزات داخلی است و همبستگی عضوی یا ارگانیکی، از تقسیم کار اجتماعی و به‌همراه آن کارکردها و تلاش‌هایی که مثل فرآیند اعضای متمایز انسان یکدیگر را کامل می‌کنند، می‌باشد.

پیشینۀ این تقسیم دورکیم به توجیه اندیشه‌ای برمی‌گردد که بر طبق آن، هستی یک واحد اجتماعی مثل یک کل، عضوی با حیات و یک روح جمعی خاص، تلقّی می‌شود. همبستگی ارگانیکی مدّ نظر او در شرایطی معنا می‌یابد، که تقسیم کار و روابط تولید، نوعی همبستگی تحمیل‌شده را در جامعۀ معاصر تحمیل می‌کند»(همبستگی مکانیکی و ارگانیک دورکیم) تفاوت های همبستگی مکانیک و ارگانیک را در اینجا ببینید.

در مدیریت نیز تفاوت بین ساختار مکانیکی و ارگانیک از مباحث مورد توجّه است: مقدمه و بیان ویژگی های سیستم های مکانیکی و ارگانیکی

برای مشاهده توضیحات بیشتر در این زمینه به جلسه ۲۲ فقه هوش مصنوعی مراجعه فرمایید.

فصل چهارم: ساختار درختی عقود و انواع آن

هـ) پایه های اولیه در ساختار درختی

- در این عقدهای عقلایی چند تا عقدِ هم عرض داریم که پایه باشد برای ترکیب[1]؟

ضرورت تلاش برای کشف پایه‌های عقود

این هم بحث خیلی خوبی است، هر چه هم انسان فکرش کند به اینها می‌رسد. آیا در روابط حقوقی، حقوق مدنی، عقودی که می‌آید، ما می‌رسیم به یک سری عهود بسیط یا نه؟ اصلش را عرض کردم که ما یک عهودی داریم خیلی ساده که حتی عُقلا برایش اسم هم نمی‌گذارند. اما خلاصه وقتی که شروع بشود به فضای عقود، ما یک چیزهایی داریم که از همه بسیط‌تر باشند؟ به تعبیر ما در ساختار درختی، آن ساقه‌ی اوّلیه باشند که مدام قید به آن بزنیم. آیا داریم یا نداریم؟ گمانم این است که شاید داشته باشیم. فکر سابق نکردم که الآن نوشته باشم و یا مطلب مشت پرکنی خدمتتان بگویم.

این مجال فکر خیلی زیبایی است که روی اینها فکر بکنید، ان‌شاءالله در آینده می‌بینید اصلاً فقه و بدنه عقود و همه اینها پیش شما مثل حروف الفبا در آمده. حروف الفبا. بچه کلاس اوّل که می‌رود، ۳-۴ ماه که کلاس رفته همراه بابا و والده در خیابان می‌رود، بعضی تابلوها، نصفش را می‌خواند، اما حروف بین آن را نمی‌تواند بخواند. چرا؟ چون ۳-۴ ماه است که مدرسه رفته؛ از ۳۲ تا حرف، مثلاً ۱۵ تایش را بلد است. کلماتی که این حروف در آن هستند را می‌توانند بخوانند. حروفی که نخوانده را نمی‌تواند بخواند. ما هم در فقه اگر کاری کردیم که بسائط را دست آوردیم. اگر بسائط را دست آوردیم تا چشم می‌اندازیم در فقه و عقود، قشنگ همه را می‌خوانیم. اگر نه، بعضی حروفش را هنوز نتوانستیم درسش را بخوانیم، واقعاً آن حرف را نمی‌توانیم بخوانیم، نمی‌فهمیم، تمام.

در عالم خلقت هم این‌طوری است. معروف است، حاج آقا می‌فرمودند، خلیفه دوم به امیرالمؤمنین گفت یا اباالحسن! آخر شما چطوری است که هر چه می‌پرسیم زودی جواب می‌دهید. حضرت دو تا انگشت را این‌طوری کردند و گفتند یابن خطّاب، این چندتاست؟ گفت دو تا، گفت تو چرا سریع جواب دادی؟[2] سریع جواب دادی چون برایت واضح بود، تحلیلش نکردی. تکوین هم همین‌طور است. یعنی امام معصوم و اولیای خدا وقتی به تکوین نگاه می‌کنند، همه حروف الفبایش را خواندند. کسی که همه حروف را خوانده، تابلوها را سریع می‌خواند، حروفش را بلد است. ما که به تکوین نگاه می‌کنیم خیلی حروفش را نمی‌دانیم. یک چیزی جسته و گریخته میفهمیم، شِمای کلی از آن می فهمیم. اندازه‌ای که حرفش را خواندیم می‌توانیم تکوین را بخوانیم.

روش کار: نظام اغراض و ارزش ها

فرمایش خیلی خوبی است، گمانم این است که می‌شود، فقط باید فکرش بکنیم و در تحلیل دقیق عمل کنیم.

ما یک دواعی داریم و اهداف و یکی هم چیزهایی که ما را به آن اهداف می‌رساند -این تقسیم‌بندی کلی خیلی خوبی است- ارزش‌ها، آن هایی است که ما را می‌رساند، هدف‌ها آن هایی است که می‌خواهیم در روابط مدنی عقلایی، عقود و …به آنها برسیم[3]. حالا بیاییم ارزش‌ها را تحلیل کنیم. ارزش آن است که ما را می‌رساند.

بررسی برخی از عقود

چطوری می‌رساند؟ دسته‌بندی کلی کنیم.

الف) وکالت

مثلاً وکالت چیست؟ طرف می‌گوید می‌خواهی کاری بکنی، می‌گوید من آن کار را برایت میکنم، به جای او من بکنم. پس وکالت باید فایده‌اش به آن شخص برگردد. و لذا با عاریه فرق می‌کرد. عاریه هرگز وکالت نیست، چون یک کاری است که او انجام می‌دهد ولی کارِ من نیست. عین را به او دادم، منفعتش برای خودش است. اما وکالت این است که کار را خودم می‌خواستم انجام بدهم.

- شاید بشود گفت که وکالت یک عقد دست دوم است. از این حیث که ممکن است در وکالت بیع انجام بشود، یا در وکالت مضاربه انجام بشود. منظورم این است که یک راهی است برای انجام یک سری عقدهای دیگر[4].

پس خودش بسیط شد، خودش شد اصل. اما از این طرف بگویید نه؛ خود وکالت را تحلیل کنید. بگویید وقتی شما می‌خواهید کار دیگری را انجام بدهید، در دلش دو چیز است. اینجا اگر توانستیم تحلیل کنیم خیلی زیبا می‌شود. یعنی ما به یک چیزی برسیم که در وکالت هم می‌بینیم باز دو چیز دست به دست هم داد. یک دفعه آدم یک جایی ذهنش یک حیثیت ظریفی را میبیند و برایش جدا می‌شود. می‌بیند دو تا حیث اینجا موجود است که من قبلاً به آن توجه نداشتم.^[5]

ب) جعاله

جعاله یکی از عناصر حقوقی است در فضای روابط اجتماعی که در درخت عقود در رده‌ی بالاست، نه در شاخه‌ها؛ یعنی جعاله همان جُعْل است، قرار و قرارداد. درست است که به معنای جُعل و جَعْلُ الجُعْل است؛ اما روح آن به عنوان تحلیلِ محتوای عهدی که در آن است، یک چیز خیلی بسیط کلّی است و اگر بخواهیم یکی از بسائط کلی را بگوییم -مثل وکالت که صحبت بود- همین جعاله است. یعنی حتی طرف مقابل هم نمی‌خواهد.

جعاله و معاملات بانکی

خود جعاله آن قدر بسیط و منعطف است که می‌تواند چترش را باز کند و ده‌ها عقد را یک‌طوری توجیه کنید که جعاله بشود. لذا بعد هم که قرار بود بانکداری اسلامی را در بعد از انقلاب بنویسند برای بخشی از آن از جعاله خیلی استفاده کردند[6]، ولو بعضی از علما مخالف بودند. یادم است آن سال‌های اوّل، یکی از علمای یزد می‌گفت جعاله برای «کار» است، چیست که این ضوابط بانک را پر کردند و دائم میگویند جعاله، جعاله؟! این‌که کار نیست![7] البته این فتوای ایشان بود و حالا تازه تعریف «کار» چیست؟

«فعل» در تعریف جعاله

واقعاً تعریف جعاله چیست؟ می‌گوید «من فَعَلَ کذا». «فعَلَ» یعنی چه؟ کار یعنی بازو، ماهیچه، اینها را به کار بگیرد؟ عمله‌گری بکند؟ «فَعَل» یعنی چه؟

الآن شما بگویید هر کس به من قرض بدهد، «من فَعَلَ» شامل آن میشود یا نه؟

-خیر[8].

چرا نمی‌گیرد؟

-چون با نص خارج شده.

با نص، قرض خارج شده نه جعاله!

-مصداق ربا می‌شود، این که بگوید هر کس به من قرض بدهد به او اینقدر می‌دهم، سود می‌دهم، این مصداق قرض ربوی می‌شود.

او نمی‌گوید هرکس قرض بدهد، به ازاء قرضش چیزی روی آن قرض می‌گذارم و به او پس می‌دهم، یعنی قرض مشروط به ربا به من بدهد؛ بلکه می‌گوید قرض الحسنه بدهد، هرکس یک میلیون به من دقیقاً قرض الحسنه بدهد، شرط هم نکند، من هم زیادی نمی‌دهم، من یک میلیون به او پس می‌دهم. این، کاری هست یا نیست؟ اگر این کار را کرد من اینقدر به او می‌دهم. شما می‌گویید ربا است؟

-در جعاله، خود جُعل شرط است.

جُعل سود نیست. جُعل، جُعل است!

-اینجا مصداقاً سود است دیگر.

رابطه جعاله با سایر معاملات

آهان! فرمایش ایشان این است که می‌خواهند بگویند جعاله خودش تعیّن ماهوی ندارد. وقتی آن را در قرض آوردید، تازه رنگ قرض می‌گیرد و ربا می‌شود. همینجا عده‌ای می‌گویند نه، اتفاقاً بحث هم کردند و خیلی چیزها را با جعاله درست می‌کنند. حالا البته دقیقاً من مثال قرض زدم، خیلی روشن آمد در ربا. ولی موارد دیگر هم دارد.

- در مورد خود صلح را فرمودید آیت الله بهجت فرمودند صلح ربوی داریم. اما بعضی‌ها گفتند برای فرار از ربا صلح انجام بشود.

حاج آقا قبول نمی‌کنند. چون حاج آقا می‌فرمایند صلح هم همین‌طور است، یعنی شبیه جعاله است. یعنی ریختش یک چیزی است که در هر موردی جاری می‌شود رنگ او را می‌گیرد[9]. [10]

[1] سؤال یکی از دوستان حاضر در جلسه درس

[2] عكرمة عن ابن عباس‏ أن عمر بن الخطاب قال له يا أبا الحسن إنك لتعجل في الحكم و الفصل للشي‏ء إذا سئلت عنه قال فأبرز علي كفه و قال له كم‏ هذا فقال عمر خمسة فقال عجلت يا أبا حفص قال لم يخف علي فقال علي و أنا أسرع فيما لا يخفى علي.( مناقب آل أبي طالب عليهم السلام (لابن شهرآشوب) ؛ ج‏2 ؛ ص31)

عكرمة عن ابن عباس‏ أن عمر بن الخطاب قال له يا أبا الحسن إنك لتعجل في الحكم و الفصل للشي‏ء إذا سئلت عنه قال فأبرز علي كفه و قال له كم‏ هذا فقال عمر خمسة فقال عجلت أبا حفص‏ قال لم يخف علي فقال علي و أنا أسرع فيما لا يخفى علي‏( بحار الأنوار (ط - بيروت) ؛ ج‏40 ؛ ص147)

[3] به تناسب بحث از اغراض در تحلیل عقود، ملاحظه کلام شهید صدر در تقسیم اغراض موجود در معاملات خالی از لطف نیست:

يوجد في المعاملات وراء السبب - الذي هو العقد - ثلاثة أغراض:

١ - ما اسمّيه: (الغرض العقدي)، وهو الغرض الذي يمتاز به كلّ‌ نوع من أنواع العقد عن الآخر، ويشترك فيه تمام العقلاء، كالمبادلة بين المالين في البيع مثلاً.

٢ - ما اسمّيه: (الغرض النوعي الخارجي)، وهو ما يشترك فيه نوع العقلاء في كلّ‌ نوع من المعاملات، كالتسلّط الخارجي على الثمن والمثمن في البيع، وليس هو المميّز لكلّ‌ نوع من أنواع المعاملات عن الآخر: فقد يشترك نوعان منها في الغرض النوعي الخارجي، وذلك من قبيل إبراء الدَّين وهبته على من هو عليه، بناءً‌ على صحّة ذلك؛ فإنّهما عمليّتان تنتجان غرضاً نوعيّاً خارجيّاً واحداً، وهو فراغ ذمّة المديون من دون أن يدفع شيئاً.

٣ - ما اسمّيه: (الغرض الشخصي الخارجي)، وهو الذي لا يميّز أنواع المعاملات بعضها عن بعض، كما لا يشترك بين نوع العقلاء: فربّ‌ شخص يشتري الكتاب للمطالعة، وآخر للاقتناء في المكتبة، وثالث للإهداء، ورابع للتجارة، وهكذا.

والغرض الشخصي الخارجي خارجٌ‌ عن قوام المعاملة، لكنّ‌ الغرض النوعي الخارجي يشكّل - بحسب نظر العرف والعقلاء - حيثيّةً‌ تقييديّة مأخوذة في قوام المعاملة، ولهذا نقول: إنّ‌ تلف المبيع قبل القبض من مال بائعه على القاعدة، بلا حاجة إلى تلك الرواية الضعيفة[3]؛ فإنّ‌ العقلاء يقولون - مع فرض عدم التسليط الخارجي وتلفه قبل ذلك -: إنّ‌ المعاملة لم تتمّ‌ ولم يتحقّق البيع، وقد قال جماعةٌ‌ من الفقهاء - ونِعمَ‌ ما قالوا -: إنّ‌ إيقاع العقد المنقطع على طفلة إلى مدّة لا يمكن الاستمتاع بها بوجهٍ‌ من الوجوه باطل(موسوعة الشهید الصد (التخریجات الفقهیة للمعاملات البنکیة)، ج ۲۱، صفحه: ۳۶۴-۳۶۵)

[4] کلام یکی از دوستان حاضر در جلسه درس

[5] در مورد عقد وکالت به دو نکته باید توجّه داشت. نکته اول این که وکالت در سلسله عقود از مراتب بالای عقود به شمار می رود و لذا در کلمات فقها مشاهده می کنیم که برخی دیگر از عقود مانند شرکت و وصیت را به آن برمی گردانند.

به عنوان نمونه علامه حلی در این باره می فرمایند: «قد بيّنّا أنّ الشركة تتضمّن نوع وكالةٍ» (تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)؛ ج-16، ص: 370) و همین طور: الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج‌21، ص: 166 تا جایی که صاحب ریاض بر این مسئله ادعای اجماع می کند: مضافا إلى الإجماع على أن الشركة في معنى الوكالة(رياض المسائل (ط - القديمة)؛ ج‌1، ص: 604-۶٠۵)

در مورد وصیت نیز ابن زهره و ابن ادریس می فرماید:« لأن الوصية بمنزلة الوكالة»( غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع؛ ص: 306 و السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج‌3، ص: 184 و جامع الخلاف و الوفاق بین الإمامیة و بین أئمة الحجاز و العراق، ص: ۳۸۱)

علامه حلی اجرت گرفتن در مقابل اجرای وصیت را جایز می دانند چرا که وصیت را به منزله وکالت می دانند:« : يجوز أن يجعل للوصيّ‌ جعلا؛ لأنّها بمنزلة الوكالة » (تذکرة الفقهاء (ط الحدیثة: الطهارة إلی الجعالة)، جلد: ۲۲، صفحه: ۵۵) یا در جای دیگر وصیت را ترکیبی از وکالت و امانت می‌شمارند:« و لأنها وكالة و امانة »( تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ ص: 514)

نکته دوم این که همین وکالت که خود از سرشاخه های عقود به حساب می آید، در تحلیل فقها به صورت یک امر مرکب و نه بسیط درآمده است.

فخر المحققین در ایضاح این گونه می فرماید: الوكالة شي‌ء مركّب من الاذن العام في الفعل و من الخصوصيّة الّتي يتميّز بها عن باقى اقسامه(ایضاح الفوائد،ج:٢،ص :٣۵۴)

البته باید توجّه داشت که عنصر تشکیل دهنده عقد وکالت، اذن معرّفی شده است. این که اذن خود ایقاع باشد کما این که برخی از آن به ایقاع تعبیر کرده اند(من الایقاعات الجائزة الاباحة و الاذن: ما وراء الفقه، جلد: ۳، ص:۸۸) یا این که خود شاخه بسیطی باشد قبل از تشکیل عقود سؤال مهمی است. نتیجه پاسخ دوم، وکالت را از بساطت عقدی خارج نمی کند؛ چرا که عقد بنابر تعریف پیش گفته به مثابه بسته ای از این شاخه هاست.

برای مشاهده تفصیلی موارد ذکر شده به پیوست شماره ۷ مراجعه فرمایید.

[6] در قانون عملیات بانکداری بدون ربا مصوب سال ۱۳۶۲ که اولین قانون بانکداری پس از انقلاب است این‌چنین به جایگاه جعاله اشاره شده است:

‌فصل دوم - تجهیز منابع پولی

‌ماده ۳ - بانکها می‌توانند، تحت هر یک از عناوین ذیل به قبول سپرده مبادرت نمایند:

‌الف - سپرده‌های قرض‌الحسنه:

۱ - جاری.

۲ - پس‌انداز.

ب - سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار.

‌تبصره - سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار که بانک در بکار گرفتن آنها وکیل می‌باشد، در امور مشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات‌اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه‌گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله مورد استفاده قرار می‌گیرد....

‌ماده ۱۶ - بانکها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی مبادرت به جعاله نمایند.(قانون عملیات بانکی بدون ربا)

طرح جعاله به عنوان یکی از مسیرهای شرعی بانکداری، به پیش از انقلاب و کلمات شهید صدر و شیخ حسین حلّی رهما برمی گردد. شهید صدر در مواضع متعدّد از کتاب البنک اللاربوی و التخریجات الفقهیة للمعاملات البنکیة به جایگاه جعاله اشاره و در برخی خدشه می کنند:

الف) تعیین جعل برای بانک

إنّ‌ العضو الثاني يتمثّل في البنك، وهو في الواقع ليس عضواً أساسياً في عقد المضاربة؛ لأنّه ليس هو صاحب المال، ولا صاحب العمل - أي المستثمِر - وإنّما يتركّز دوره في الوساطة بين الطرفين، فبدلاً عن أن يذهب رجال الأعمال إلى المودِعين يفتّشون عنهم واحداً بعد آخر ويحاولون الاتّفاق معهم يقوم البنك بتجميع أموال هؤلاء المودِعين ويُتيح لرجال الأعمال أن يراجعوه ويتّفقوا معه مباشرةً‌ على استثمار أيِّ‌ مبلغٍ‌ تتوفّر القرائن على إمكان استثماره بشكلٍ‌ ناجح، وهذه الوساطة التي يمارسها البنك تعتبر خدمةً‌ محترمةً‌ يقدّمها البنك لرجال الأعمال، ومن حقّه أن يطلب مكافأةً‌ عليها على أساس الجُعالة.

والجُعالة التي يتقاضاها البنك كمكافأةٍ‌ على عمله ووساطته تتمثّل في أمرين:

الأوّل: أجرٌ ثابت على العمل يمكن أن يفرض مساوياً لمقدار التفاوت بين سعر الفائدة التي يعطيها البنك الربوي وسعر الفائدة التي يتقاضاها، مطروحاً منها زيادة حصّة المودِع من الربح على سعر فائدة الوديعة...

الثاني (أي العنصر الثاني من الجُعالة المفروضة للبنك) أن يكون للبنك زائداً على ذلك الأجر الثابت جُعالة مرنة على العامل المستثمِر تتمثّل في إعطاء البنك الحقّ‌ في نسبةٍ‌ معيَّنةٍ‌ من حصّةٍ‌ لعاملٍ‌ في الربح، ويمكن أن تقدَّر هذه النسبة بطريقةٍ‌ تقريبيةٍ‌ تجعلها مساويةً‌ للفرق الذي ينعكس في السوقين: النقدي الربوي والتجاري بين اجرة رأس المال المضمون، واُجرة رأس المال المخاطر به، فإنّ‌ رأس المال المضمون تتمثّل اجرته في الأسواق الربوية في مقدار الفائدة التي يتقاضاها البنك الربوي من مؤسّسات الأعمال التي تقترض منه، ورأس المال المخاطر به تتمثّل اجرته في الأسواق التجارية في النسبة المئوية التي تعطى عادةً‌ لرأس المال إذا اتّفق صاحبه مع عاملٍ‌ يستثمِره على أساس المضاربة، وفي العادة تكون النسبة المئوية التي تعطى لرأس المال في حالة المخاطرة بدرجةٍ‌ يتوقّع لها أن تكون أكبر من الفائدة التي يتقاضاها رأس المال المضمون عن طريق القرض.( موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۴، صفحه: ۵۲-۵۴)

ب) قرارداد جعاله برای جذب سرمایه

حين يحسّ‌ البنك بالحاجة إلى جذب الودائع:

وكلّما أحسَّ‌ البنك بالحاجة الملحَّة إلى جذب ودائع أكثر لقوة حركة الاستثمار ونشاطها وزيادة الطلب من المستثمِرين أمكنه أن يستعمل طريقةً‌ لجذب تلك الودائع، وهي فرض جُعالةٍ‌ للمودِع زائداً على النسبة المقرَّرة له من الربح.

وصورة الجُعالة أن يفرض البنك لكّل مَن يودِع لديه وديعةً‌ ثابتةً‌ ويجعله وكيلاً عنه في المضاربة عليها مع أيّ‌ مستثمرٍ يشاء وبأيّ‌ شروطٍ يقترحها، جعالةً‌ خاصّةً‌ على أساس أنّ‌ توكيل المودِع المضارِب للبنك عمل يخدم البنك وله قيمةٌ‌ مالية فيصحّ‌ أن يضع البنك جعالةً‌ عليه. ...وليست هذه الجُعالة رِباً؛ لأنّها ليست شيئاً يدفعه المَدين إلى الدائن لقاءَ‌ الدَين، نظراً إلى أنّ‌ الودائع الثابتة ليست ديناً على البنك للمودِع لكي يكون ما يدفعه إليه في مقابل القرض، وإنّما هي باقية على ملكية أصحابها المودِعين لها، والجُعالة إنّما هي على التوكيل بوصفه عملاً ذا قيمةٍ‌ ماليةٍ‌ بالنسبة إلى البنك بما يُتيح له من فرصة اختيار المستثمِر وفرض شروطه عليه.( موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، جلد: ۴، صفحه: ۷۰-۷۱)

این مسیر البته مورد توصیه ایشان نیست:

وبالرغم من هذا فإنّي أرى أنّ‌ الأوْلى بالبنك اللاربوي أن لا يلجأ مهما أمكن إلى الجُعالة بهذه الطريقة لجذب الودائع الثابتة(همان)

ج) راه فرار از قرض ربوی

در کتاب التخریجات الفقهیة للمعاملات البنکیة، به دو راه برای تصحیح معاملات اشاره شده است. راه دوم جعاله است:

التخريج الثاني: وضع الجُعالة على القرض:

أن يجعل جُعالةً‌ على القرض، بأن يقول: «من أقرضني كذا مقدار من المال فله كذا مقدار»، فتكون الزيادة مستحقّةً‌ بإزاء العمل - وهو الإقراض - لا بإزاء المال حتّى يكون ربا. ولذا: لو فرض أنّ‌ الجعالة كانت باطلةً‌ بسببٍ‌ من الأسباب وكان القرض صحيحاً، فهو لا يستحقّ‌ حينئذٍ شيئاً من الزيادة.(همان،جلد: ۲۱، صفحه: ۳۷۱)

البته این روش با دو اشکال از جانب ایشان مواجه است و در پایان پذیرفته نمی شود:

ويرد على هذا التخريج:

أوّلاً: إنّ‌ الغرض النوعي الظاهر من نفس المعاملة هو الزيادة، ويُصبح بالاقتراض مُلزماً بأداء الزيادة، فيأتي فيه ما مضى من التعدّي عن مورد دليل حرمة الربا إلى هذا المورد بارتكاز عدم الفرق.

ثانياً: إنّ‌ هذه المعاملة باطلة في نفسها، وتوضيح ذلك يكون بتحقيق معنى الجعالة بنحوٍ ينكشف منه معنى جملة من أبواب المعاملات، من قبيل المضاربة والمزارعة والمساقاة والمغارسة ونحو ذلك من الأبواب(همان، ص ۳۷۲)

ایشان در ادامه به تحلیل ماهیت جعاله می پردازد که متن عبارات ایشان را در پیوست مرتبط ذکر کردیم و در پایان می فرمایند: وبناءً‌ على هذا نقول: إنّ‌ جعل الزيادة على القرض بنحو الجعالة غير معقول؛ لأنّ‌ عمليّة القرض ليس لها ضمان ولا قيمة وراء قيمة المال المقترض نفسه(همان، ص ۳۷۵)

پیوست اول و دوم کتاب البنک اللاربوی نیز به همین مبحث اختصاص دارد: موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، جلد: ۴، صفحه: ۱۶۷-۱۷۳

شیخ حسین حلی نیز در کتاب بحوث فقهیة، از ابزار جعاله در تصحیح معاملات بانکی بهره می برد. مواردی از قبیل تحصیل الارواق التجاریة من قبل البنک یا همان نقد کردن طلب طلبکاران از سوی بانک(بحوث فقهیة (حلی)، صفحه: ۱۱۷) و بیع و شراء الاسهم و السندات یا همان خرید و فروش سهام شرکت از سوی بانک(همان، ص ۱۱۸)

برای مشاهده تفصیلی موارد ذکر شده به پیوست شماره ۸ مراجعه فرمایید.

مقالات متعددی نیز در این زمینه نوشته شده است. ملاحظه کنید:«بررسی فقهی قرارداد جعاله بانکی»، «رویکردی به قوانین جعاله در نظام بانکداری اسلامی» و «جعاله در بانکداری اسلامی» و «جعاله ویژه بانکی»

این مصاحبه نیز حاوی«ایرادات فقهی وارد بر قرارداد جعاله تأمین هزینه های ضروری زندگی» است.

[7] در مقابل مرحوم آیت‌الله سید عبدالاعلی سبزواری دامنه جعاله را بسیار عام می‌دانند و موارد ذکر شده در کلمات فقها را همه از باب مصادیق سابق جعاله می‌شمارند: « كتاب الجعالة و هي: بتثليث الجيم من المفاهيم المعروفة الدائرة بين جميع فرق الناس.

و ما ذكره الفقهاء - و منهم الماتن - إنما هو بحسب الغالب و إلا فيمكن التعميم فيها كما يأتي، و هي: أما قولية، أو كتبية: كالاعلانات الملصقة على الجدران أو المنتشرة في الصحف المشتملة على جعل شيء لمن وجد الضائعات وردها إلى صاحبها، و إما بنائية: كما إذا كان عند الناس بناء عرفي على أن كل من رد ما فقد منهم أن يعطوه شيئا و جرت العادة على التزامهم بهذا البناء بحيث يكون لمن رد حق المطالبة لما جعل.

و يمكن توسعة الأمر في الجعالة بأكثر مما هو المشهور من التوسعة بأن يقال: الجعالة متقومة بوجود غرضين صحيحين فيها:

أحدهما: للجاعل و هو وصوله إلى مقصوده.

نعم، الغالب منها في الأزمنة القديمة ما إذا كان جعل العوض من الجاعل بإزاء عمل من العامل، و الغلبة الوجودية لا يوجب التقييد و يدل على الإطلاق قوله تعالى وَ لِمَنْ‌ جٰاءَ‌ بِهِ‌ حِمْلُ‌ بَعِيرٍ و خبر علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن رجل قال لرجل: أعطيك عشرة دراهم و تعلمني عملك، و تشاركني هل يحل ذلك له‌؟ قال عليه السّلام: إذا رضى فلا بأس» فإن إطلاق ذيله - و تعليق الصحة على مجرد الرضاء بلا قيد - يدل على صحة الجميع»(مهذب الاحکام، ج ۱۸، ص ۲۰۱-۲۰۲)

[8] این مورد و همه موارد بعدی مشخص شده با خط تیره و به‌صورت مورب، کلام یکی از دوستان حاضر در جلسه درس است.

[9] آیا می‌توان ریشه همه عقود را به اذن و امر برگرداند؟

در تصرف در اموال نفسی یا امور متعلّق به نفس، این اذن است که کافی است. البته خود اذن نشأت گرفته از رضایت باطنی است که گاه همین مقدار کافی است و گاه نیاز به انشاء آن در قالب اذن داریم.

و در امور متعلّق به غیر، امر به دیگران است که عنصر و پایه عقود است. یعنی امر کردن دیگران.

اذن در قالب وکالت و امر در قالب جعاله جلوه می‌کند.

به بیان دیگر می‌توان ریشه همه معاملات را به امر بسیط برگرداند. این امر گاهی افاده ترخیص می‌کند و گاه مفید الزام است. بازگشت صورت اول به همان اذن پیش گفته است.

مقصود از ریشه و عنصر در این بیان، امری از سنخ معاملات نیست. بلکه اذن و امر خود به‌منزلۀ شاخ هایی هستند که بسته آن‌ها عقد را می‌سازد و در این زمینه به‌مثابۀ جوهر فرد است در دیدگاه حکما و یا یک در دیدگاه ریاضیون سابق که آن را از اعداد نمی شمردند اما عددساز می‌دانستند.

جوهری بودن اذن را در کلمات فقها می‌توان مشاهده کرد. تقسیم عقود به تملیکیه و اذنیه، شاهد بر این مدعاست:« العقد إما أن يكون من العقود الإذنية التي لا يكون فيها سوى الرضا في الإيجاب، و ليس فيها نقل شيء من الطرفين منها كالوكالة و العارية، أو لا.»(حاشیة المکاسب، ص ۷۵)

[10] ثمرات این دسته‌بندی جدید فراوان است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود:

۱. تعیین عقد یا ایقاع بودن یک معامله

۲. کشف لزوم یا جواز معاملات

در این دو مورد باید توجه داشت که تعیین هر یک از این دو ویژگی یکی از بحث‌های دامنه‌دار در برخی معاملات است که به‌عنوان نمونه در متن بالا به دو مورد آن اشاره شد. یکی از راه‌های پاسخ گویی به این سؤال، تصحیح اصل سؤال است. به عبارت دیگر به جای این‌که جواز و لزوم یا عقد و ایقاعیت دو نوع منفرد برأسه باشند دو حالت و وصف برای یک شیء به حساب می‌آیند. در این زمینه به مقاله گردآوری «بررسی مفاد آیه شریفه اوفوا بالعقود» مراجعه فرمایید.

۳. کشف برخی احکام محل اختلاف با استناد به عقد بالادستی

مانند کاری که جناب علامه در مورد اجرت بر عمل به وصیت انجام دادند. ایشان با استناد به این‌که الوصیة وکالة فرمودند لذا تعیین اجرت برای آن مانعی ندارد:«يجوز أن يجعل للوصيّ‌ جعلا؛ لأنّها بمنزلة الوكالة، و الوكالة تجوز بجعل، و كذلك الوصيّة.»(تذکرة الفقهاء، ج ۲۲، ص ۵۵)

پیوست شماره ۱: تباین العقود

کلام صاحب جواهر

۱. عقد «سکنی» و اختلاف آن با «عمری» و «رقبی»

« و كيف كان ف‍ يختلف عليها أي السكنى الأسماء بحسب اختلاف الإضافة، فإذا اقترنت بالعمر قيل: عمري و سكنى و بالإسكان وحده قيل: سكنى خاصة و بالمدة المعينة قيل: سكنى و رقبى إما من الارتقاب، أو من رقبة الملك، فالسكنى حينئذ مع تعلقها بالمسكن، و كون الصيغة بلفظها أعم منها، و إن كانا هما أعم منها من وجه آخر و هو فيما إذا كانت الصيغة بلفظ أعمرتك و أرقبتك فإنهما حينئذ عمري و رقبى، و لا يقال: سكنى، أو كان موردهما غير المسكن بل دابة و نحوها، كذا في المسالك حاكيا له عن الأكثر، بل ستسمع فيما يأتي التصريح منه بأن العمرى و الرقبى المتعلقة بالمسكن هما كالسلم و الصرف بالنسبة إلى البيع، أي قسم خاص من السكنى

لكن لا يخفى عليك أولا: أن مقتضاه إطلاق السكنى عليهما و إن كانت الصيغة بلفظهما، كإطلاق البيع على السلم و الصرف.

بل قد يظهر من المحكي عن التحرير عدم إمكان اجتماعها أصلا، قال: «إن كانت السكنى مطلقة أو يقول أسكنتك عمري أو عمرك، أو مدة معينة من الزمان قيل: سكنى، و إن قيدت بالعمر بأن يقول: أعمرتك مدة عمرك أو عمري قيل: عمري و إن قرنت بالمدة قيل: رقبى، بأن يقول: أرقبتك هذه الدار مدة» ضرورة ظهوره في اعتبار تحقق كل منها الصيغة باسمها بل لعل التباين ظاهر المحكي عن الوسيلة و الكافي.

قال في الأولى: «العمرى أن يجعل منفعة داره أو ضيعته لغيره مده حياته، و الرقبى أن يجعلها مدة معلومة، و السكنى أن يجعل سكناها لغيره مدة عمر أحدهما».

و في الثاني: السكنى أن يجعل منفعة سكناها لغيره مدة معلومة، و الرقبى أن يسكنه فيها مدة حياة المالك، و العمرى أن يسكنه فيها طول عمر المعمر» أى الغير.

و عن المبسوط و الخلاف و المهذب و فقه القرآن للراوندي و الغنية و السرائر أن صورة الرقبى صورة العمرى، إلا أن اللفظ يختلف، فإنه يقول: أعمرتك هذه الدار مدة حياتك أو حياتي، و الرقبى يحتاج أن يقول أرقبتك هذه الدار مدة حياتك أو حياتي بل عن المبسوط لا فرق بينهما عندنا، و عن المهذب و ما يفرق به بعض الناس ليس مذهبا لنا.

و في محكي التذكرة عن علي (عليه السلام)«الرقبى و العمرى، سواء»^[1] و في محكي الخلاف أن العمرى عندنا سكنى، و عن الجامع أن العمرى و الرقبى بحكم السكنى، و عن صيغ العقود أن العبارات شتى و المقصود واحد، و عن المختلف بعد أن ذكر كلام المبسوط و المهذب و الوسيلة و الكافي و السرائر قال: و هذه اختلافات لفظية.

و من ذلك يظهر أن الأولى قصد السكنى و العمرى في اللفظ المشتمل عليهما، و كذا اللفظ المشتمل على المدة المعينة و ربما تسمع لذلك تتمة إن شاء الله تعالى^[2].

۲. عقد ترکیبی از عمری و رقبی

ثم لا يخفى عليك أن مورد النصوص في العمرى عمر أحدهما و عمر عقب المعر بالفتح لكن يقوى في النظر التعدي إلى غير ذلك من عمر الأجنبي كما عن الشهيد الفتوى به في بعض فوائده، و نفي عنه البأس في المسالك و بعض من تأخر عنها، لعموم «الأمر بالوفاء، بالعقود^[3]»، «و المؤمنون»^[4]و خصوص مضمر حمران^[5] و غيره مما تقدم سابقا، و لصدق اسم العمرى في الجملة، المدلول على شرعيتها في بعض الاخبار من غير تقييد بعمر أحدهما، كما في المسالك، بل مقتضى ذلك التعدي إلى غير ذلك من عمر حيوان بل جماد، و لو نفس العين التي هي مورد العمرى، و إن كان الأحوط عدمه، و أحوط منه الاقتصار على ما في خصوص النصوص.

و على كل حال فيفرع على التعدي المزبور حكم ما لو مات أحدهما في حياة من علقت بعمرة، فإن كان المالك فالحكم كما لو مات في حياة المعر الذي علقت العمرى بموته و قد عرفت سابقا أنه يبقى على استحقاقه، و إن كان هو المعر ففي المسالك، و غيرها رجعت العمرى إلى المالك، كما لو مات من علقت على عمره.

و فيه: أن المتجه بناء على ما ذكرناه عوده إلى ورثة المعر في الأول نحو ما سمعته فيما لو مات بحياته المالك الذي كان عمره غاية العمرى، إلا على ما سمعته من المحقق في النكت كما تقدم الكلام فيه هنا، و فيها أيضا أنه أولى ما في النصوص جواز جعل العمرى لبعض معين من العقب، و مثله ما لو جعله له مدة عمره و لعقبه مدة مخصوصة، و العقد حينئذ مركب من العمرى و الرقبى، و فيه ما لا يخفى مع فرض اتحاد إيجاب العقد، و إلا لجاز اجتماع السكنى المطلقة و العمرى و الرقبى في عقد واحد، و إن كان متعلق كل منهما مختلفا، و حينئذ يكون العقد جائزا لازما، و هو كما ترى.

نعم قد يقال: إن مقتضى العمومات خصوصا خبر حمران جريان كثير من أحكام الوقف فيها، من التشريك و الترتيب و تبعية المعدوم للموجود، من غير فرق بين عقبه و غيره، و الدوام و الانقطاع و غير ذلك، بل يجوز فيها كل شرط سائغ في نفسه، نحو ما سمعته في الوقف أيضا، و لعل ترك الأصحاب التعرض لأكثر من ذلك اتكالا على ذكرهم له فيه، نحو اتكالهم في ذكر جملة من الأحكام على العمرى مثلا، أو السكنى أو الرقبى مثلا على اتحاد الجميع في ذلك، خصوصا بعد ما سمعت من المرسل عن علي (عليه السلام) «العمرى و الرقبى سواء» و في محكي المبسوط لا فرق بينهما عندنا، و المهذب و ما يفرق به بعض الناس ليس مذهبا لنا، إلى غير ذلك مما تقدم مما هو محمول على إرادة التساوي في الأحكام، حتى إذا كان مورد العمرى و الرقبى غير المسكن، فضلا عنه.^[6]

۳. عدم تعیین مدّت در عقود سه گانه

و لو أطلق المدة و لم يعينها كان صحيحا بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، لإطلاق الأدلة و عمومها، و لكن له الرجوع متى شاء لحسن الحلبي أو صحيحه^[7]عن أبي عبد الله (عليه السلام)، و خبر أحمد بن عمر الحلبي^[8]عن أبيه عنه أيضا المتقدمين سابقا، لكن ظاهر الإخراج فيهما كما هو المحكي من تعبير الأكثر لا ينافي لزوم العقد الذي هو مقتضى ما عرفته سابقا من أدلته الشاملة لجميع الأفراد فيما يتحقق به مسمى السكنى، كما عن العلامة في التذكرة التصريح به، و وافقه عليه أول الشهيدين و ثاني المحققين فيما حكى عنهما، و ما في المسالك من المناقشة في ذلك - بأن الرواية مخصصة للآية، لدلالتها على جوازه مطلقا، كما خصصت الآية بسائر العقود الجائزة بدليل من خارج» - يدفعها ما سمعت من عدم اقتضاء الرواية أزيد مما عرفت، و الأمر سهل هذا كله في السكنى المطلقة.

أما العمرى و الرقبى فالظاهر بطلانهما مع الإطلاق، كما قطع به في الدروس في الأول.

و لم يتعرض للرقبى، و لعله لاتحادها معها في الحكم، و احتمل في المسالك «الصحة، إقامة إلها مقام السكنى، لاشتراكهما في كثير من الأحكام و المعاني، و تناسبهما على الوجه الذي قررناه سابقا، فيكون كاستعمال لفظ السلم في مطلق البيع، و كذا القول: في الرقبى، و أولى بالصحة هنا، لأن إطلاقها باعتبار رقبة الملك، أو ارتقاب المدة التي يرتضيها المالك ممكنة هنا بطريق الحقيقة، فاستعمالها في السكنى يكون كاستعمال أحد المرادفين مكان الآخر، و إن اختلفا من جهة أخرى و هذا قوي».

و فيه: أن الكلام ليس في استعمال لفظ العمرى و الرقبى و السكنى، بل هو في مشروعية إطلاق عقديهما على نحو عقد السكنى، و لو في غير الدار، ثم حكى عن التحرير القطع بأنه مع إطلاق العمرى و الرقبى يصح، و يكون للمالك إخراجه متى شاء كالسكنى قال: و هو في الرقبى حسن، و فتوى الدروس في العمرى أحسن.

و فيه ما لا يخفى، إذ يمكن أن يكون بناء ما في السرائر على مساواة العمرى و الرقبى في الحكم المزبور للسكنى، و لو لا مكان دعوى تحققهما بعمر من الأعمار، و بمضي زمان من الأزمنة لا لاستعمال لفظيهما فيها، حتى يفرق بينهما بالحقيقة و المجاز.

و أغرب من ذلك قوله و يتفرع على ذلك ما لو أعمره مدة معينة، فعلى جواز إطلاق العمرى لا شبهة في الجواز هنا، لانضباطها بالمدة، فهي أولى من الإطلاق، و على المنع يحتمله هنا، لاختصاصها بالعمر، و لم يحصل هنا، و الجواز هنا، و إن منع على الإطلاق، و الفرق أنها مع الإطلاق محمولة على أحدهما، أو عمر مطلق و لم يعين، فبطلت للجهالة، بخلاف ما لو عين المدة، فإنه صريح في إقامتها مقام السكنى أو الرقبى فيصح كما صح اقامة السلم مقام غيره من أفراد البيع الحال، مع التصريح بإرادة الحلول إقامة للنوع مقام الجنس، و أقل مراتبه أنه مجاز مشهور، و ليس بجيد، لأن المعتبر في العقود اللازمة الألفاظ الحقيقة الصريحة، و هو منفي هنا، إذ هو كما ترى.

و التحقيق عدم مشروعية الجميع، للأصل السالم عن معارضة الأدلة الظاهرة في غير الفرض، فلا يصحان مع الإطلاق، و لا استعمال العمرى في الرقبى و لا العكس لما عرفت من أنها عقود متمايزة، و أما استعمال لفظ كل منهما في عقد الآخر فهو مبنى على ما حررنا في محله من جواز العقد اللازم بكل لفظ صالح للدلالة، و لو على جهة المجازية كما هو الأقوى، أو يعتبر لفظ مخصوص، و هذا غير ما نحن فيه كما هو واضح، و الله العالم.^[9]

[1] المستدرك ج ٢ ص ٥١٣.

[2] جواهر الکلام (ط. القدیمة)، جلد: ۲۸، صفحه:۱۳۵-۱۳۷

[3] سورة المائدة الآية - ١.

[4] الوسائل - الباب - ٢٠ - من أبواب المهور الحديث - ٢.

[5] الوسائل - الباب - ٢ - من أبواب السكنى الحديث - ١.

[6] صاحب جواهر، محمدحسن بن باقر. محقق و معلق محمود قوچانی, و علی آخوندی, و عباس قوچانی, و رضا استادی. مصحح ابراهیم میانجی. نويسنده جعفر بن حسن محقق حلی. ، ، جواهر الکلام (ط. القدیمة)، بیروت - لبنان، دار إحياء التراث العربي، جلد: ۲۸، صفحه:۱۴۴-۱۴۵

[7] الوسائل - الباب - ٣ و ٢ - من أبواب السكنى الحديث - ٣.

[8] الوسائل - الباب - ٣ و ٢ - من أبواب السكنى الحديث - ٢.

[9] صاحب جواهر، محمدحسن بن باقر. محقق و معلق محمود قوچانی, و علی آخوندی, و عباس قوچانی, و رضا استادی. مصحح ابراهیم میانجی. نويسنده جعفر بن حسن محقق حلی. ، ، جواهر الکلام (ط. القدیمة)، بیروت - لبنان، دار إحياء التراث العربي، جلد: ۲۸، صفحه:۱۴۶-۱۴۷

پیوست شماره ۲: مضاربه؛ وکالت

دیدگاه اول: المضاربه نوع من الوکاله

محقق حلی

و بموت كل واحد منهما تبطل المضاربة لأنها في المعنى وكالة‌[1]

علامه حلی

مسألة 228: لمّا كان الغرض الأقصى من القراض تحصيل الربح و الفائدة، وجب أن يكون تصرّف العامل مقصوراً على ما يُحصّل هذه الغاية الذاتيّة‌ ، و أن يمنع من التصرّف في المؤدّي إلى ما يضادّها، فيتقيّد تصرّفه بما فيه الغبطة و الفائدة، كتصرّف الوكيل للموكّل؛ لأنّها في الحقيقة نوع وكالةٍ و إن كان له أن يتصرّف في نوعٍ ما ممّا ليس للوكيل التصرّف به، تحصيلًا للفائدة، فإنّ له أن يبيع بالعرض، كما أنّ له أن يبيع بالنقد، بخلاف الوكيل؛ فإنّ تصرّفه في البيع إنّما هو بالنقد خاصّةً؛ لأنّ المقصود من القراض الاسترباحُ، و البيع بالعرض قد يكون وصلةً إليه و طريقاً فيه[2].

فاضل مقداد

و الأول لا تصح لان عقد المضاربة وكالة في التجارة للاسترباح فيتناول الاذن في كل تصرف يمكن فيه الاسترباح و لو بالإمكان الاستقبالي، و لا شي‌ء من الأب يمكن فيه ذلك فلا يتناوله الاذن[3]

محقق اردبیلی

و فيه إشكال، لأنّه قد مرّ مرارا أنّ القراض بمنزلة الوكالة،[4]

يعني أنّ المضاربة بمنزلة الوكالة، فلا يجوز التعدي عمّا عيّن المالك، و اذن فيه، فيضمن لو خالف، لانّه خرج عن الأمانة، بل صار غاصبا، و يده يد عاد[5].

قوله: و إذا أطلق تولّى إلخ.

قد عرفت أنّها بمنزلة الوكالة المطلقة، فيعمل بمقتضاها، و لا يخرج عن العرف[6].

قوله: و الإطلاق يقتضي البيع إلخ.

إذا أطلق له العقد مضاربة، له ان‌يبيع بالنقد، لا بالنسيئة، فإنّه بمنزلة الوكالة[7]

و كذا الظاهر الجواز بالعروض قال في التذكرة: في الحقيقة انّ المضاربة نوع وكالة[8]

صاحب حدائق

و توضيحه ما عرفت من أن القراض في معنى الوكالة، بل هو وكالة[9]

صاحب مفتاح الکرامه

و الوجه فيهما أنّ المضاربة بمنزلة الوكالة المطلقة فيعمل بما يقضي به العرف و العادة[10].

(1) كما في «التذكرة و جامع المقاصد و المسالك » و به أفصحت كلماتهم في مطاوي عباراتهم، لأنّ المضاربة في الحقيقة نوع وكالة، و لكنّهما يفترقان في امور، لأنّ تصرّف العامل دائر مع الربح فله أن يشتري المعيب مع حصول الغرض به، و ليس‌ للوكيل ذلك، إذ لعلّ مراد الموكّل القنية و العيب لا يناسبها، و له أن يبيع بالعرض كذلك و بغير نقد البلد مع الغبطة على الأصحّ، و لا يسوغان للوكيل، و للوكيل أن يشتري نسيئة، و ليس للعامل ذلك كما يأتي بيان ذلك كلّه.

فليس المراد المساواة بينهما في ذلك مطلقاً.[11]

صاحب جواهر

و كيف كان فبموت كل منهما تبطل المضاربة، لأنها في المعنى وكالة التي هي كغيرها من العقود الجائزة، نحو العارية و الوديعة تنفسخ بالموت و الجنون و الإغماء، و نحو ذلك مما يقتضي بطلان الأذن من المالك التي هي بمنزلة الروح لهذا العقد و شبهه، بل ظاهر الأصحاب في المقام و غيره عدم تأثير إجازة الوارث أو ولي المالك في حال الجنون و الإغماء، لتصريحهم بالانفساخ بعروض أحد هذه العوارض، و حينئذ فإذا أريد تجديدها مع وارث أحدهما اشترط في الثانية شروط الأولى من إنضاض المال دراهم و دنانير و غير ذلك كما هو واضح.^[12]

[1] شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج‌2، ص: 111

[2] تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)؛ ج‌17، ص: 62

[3] التنقيح الرائع لمختصر الشرائع؛ ج‌2، ص: 224

[4] مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج‌10، ص: 237

[5] مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج‌10، ص: 241

[6] مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج‌10، ص: 242

[7] مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج‌10، ص: 243-٢۴۴

[8] مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج‌10، ص: 244

[9] الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج‌21، ص: 207

[10] مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)؛ ج‌20، ص: 497

[11] مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)؛ ج‌20، ص: 525-۵٢۶

[12] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌26، ص: 355

پیوست شماره ۲: مضاربه؛ وکالت

دیدگاه دوم: المضاربه لیست وکاله

محقق کرکی

لا يقال: العامل وكيل للمالك في التصرّف، فيده يده، و المال المضمون يسقط ضمانه بوصوله الى يد المالك.لأنّا نقول: في القراض معنى الوكالة و ليس وكالة، و يد العامل غير متمحّضة للمالك، و إنّما هي يد مصلحتها عائدة إلى نفسه، و هي الغرض الأصلي له، و إن تضمنّت مصلحة للمالك[1].

سید مجاهد

منهل تبطل المضاربة بموت كل من المالك و العامل‌

كما في يع و و فع و د و التحرير و عد و التبصرة و كرة و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في ض و غيره و منها ما احتجّ في يع و كرة و مجمع الفائدة من ان المضاربة في معنى الوكالة و الحكم فيها ذلك و قد يناقش فيما ذكروه بانهم ان ارادوا انّ المضاربة فرد من افراد الوكالة حقيقة فهو ظاهر البطلان لأنّه يصح سلب اسم الوكالة عنها و اسم الوكيل عن العامل و اسم الموكّل عن رب المال لغة و عرفا و شرعا و يؤيّده عدم التّبادر و عدم صحّة التقسيم و التقييد و الاستثناء و حسن الاستفهام و غير ذلك من الامارات الدّالة على وضع اللفظ فلا يندرج المضاربة تحت العمومات و الاطلاقات الدالة على احكام الوكالة سلّمنا انّها تشمل المضاربة حقيقة و لكن لا ريب في انها من الافراد الغير المفهومة من الاطلاق فلا يشملها و ان أرادوا انّها بمنزلة الوكالة فيجاب عنه بعدم ظهور خطاب من الكتاب و السّنة دال على ذلك فت و منها ما نبّه عليه في لك بقوله لما كان هذا العقد من العقود الجائزة بطل بما يبطل به من موت كلّ منهما و جنونه و اغمائه و الحجر عليه بالسّفه لأنّه متصرف في مال غيره باذنه فهو كالوكيل و قد يجاب عمّا ذكره بالمنع من ان كلّ عقد جائز يبطل بموت‌ كل من المتعاقدين لعدم الدّليل عليه من الادلة الاربعة مع انّ الاصل بقاء الصّحة و عدم البطلان و منها ما استدل به في مجمع الفائدة و ض من انتقال المال الى الوارث في موت المالك فلا اثر لإذنه السّابق في ملك الغير و اختصاص الاذن في التّصرف بالعامل فلا يتعدّى الى وارثه و فيما ذكراه نظر[2]

آل عصفور بحرانی

[الاستيجار للعامل بما جرت العادة بالاستيجار له]

و له الاستيجار بما جرت العادة بالاستيجار له من غير أن يتولاه بنفسه و إن قدر عليه و ابتياع المعيب حيث تكون المصلحة في ذلك و يرتجى حصول الفائدة و الردّ و الفسخ بالعيب إذا كان جاهلا به و غير ذلك من الأعمال و اللوازم، هذا كله مع الغبطة فلو تولى الأجير العمل بنفسه فيما يستأجر عليه في العادة لم يستحقّ اجرة.

و أمّا الأفعال التي يباشرها المالك في العادة بنفسه فالأجرة عليه خاصة حملا للإطلاق على المتعارف، و لو قصد بالعمل الأجرة فيما يستأجر عليه كما يأخذ غيره توفيرا على نفسه و توسّعا في المكسب ففي استحقاقه لها وجه خصوصا على القول بأنّ للوكيل أن يبيع من نفسه‌ و في الشراء أن يشتري من نفسه، و إن كان على كراهة لكن ظاهر إطلاق الأصحاب هنا يقتضي العدم، و الأخبار خالية عن خصوص هذا الحكم نفيا و إثباتا.

أمّا لو أذن له المالك فلا إشكال و المشهور بين الأصحاب حتى كاد أن يكون إجماعيا لعدم الوقوف على مخالف في المسألة وجوب الشراء بعين المال لأنّه المتبادر من تلك الأخبار التي قد مرّ ذكرها و لما في شرائه في الذمة من احتمال الضرر بتلف العين قبل دفعها و لأنّ الحاصل بالشراء في الذمة في التحقيق ليس بربح هذا المال بعينه.

و كذا وجوب البيع نقدا لما في النسيئة من التغرير بمال المالك و ان يكون بثمن المثل لا بدونه للتضييع مع القدرة على تحصيل الزائد و أن يكون بنقد البلد لأنّه في معنى الوكالة و مقتضى الإطلاق فيها ينصرف إليه.

هكذا أطلق المحقق و قبله الشيخ و جماعة من المتأخّرين و فيه نظر لأنّك قد عرفت أنّ المضاربة ليست وكالة محضة لمفارقتها لها في بعض المطالب لأنّ الغرض الأقصى منها تحصيل الربح و هو قد يكون بغير نقد البلد كالعروض و الأقوى جواز البيع بالعروض مع الغبطة و ظهور المصلحة[3].

[1][1] جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج‌8، ص: 70-٧١

[2] كتاب المناهل؛ ص: 205-٢٠۶

[3] الأنوار اللوامع في شرح مفاتيح الشرائع (للفيض)؛ ج‌12، ص: 59-۶٠

پیوست شماره ۳: ترکیب در عقد مضاربه؟

دیدگاه موافقین:

فخر المحققین

أقول: لانه اشترى للمضاربة و الشراء للمضاربة هو الشراء للمالك لأنها وكالة في الابتداء ثم تصير وكالة و شركة في الأثناء و شركة في الانتهاء و قد اجازه المالك لكن لا تكون مضاربة (و من) حيث ان المال ثبت ابتداء عليه و الثمن (و المثمن- خ ل) له فلا ينتقل الا بعقد مستأنف و لأن المضاربة انفسخت بالتلف فصار كما لو اشترى قبل قبض شي‌ء للمضاربة و أجاز المالك[1].

ابن فهد

الثاني: هذا العقد مركّب من عقود، فهو في الابتداء أمين، و مع التصرف وكيل، و مع ظهور الربح شريك، و مع فساد العقد أجير، و مع التعدّي غاصب، و إذا مات المالك انفسخت، فان كان الوارث عالما كانت كالوديعة لا يجب دفعها الّا مع التلف، و ان لم يكن عالما كانت أمانة مطلقة. يجب ردّها على الفور و إعلام المالك‌ بها، فيضمن مع عدمه و إن كان بها عروض، فان كان قد ظهر منها ربح قبل الموت فهو شريك بقدر حصته المشروطة، و إن لم يكن ظهر ربح و أذن له الوارث في بيعها استحقت اجرة البيع إن لم يتبرع به، سواء باعها بربح ظهر بعد موته، أو لحصول راغب، أو خسرة. و لو أقرّه الوارث على المضاربة لم يصح، أمّا لو كان المال ناضّا فأقرّه فالأقوى انعقادها بلفظ التقرير، لأنها عقد جائز فلا يتوقف على لفظ معيّن، بل يكفي حصول المعنى[2].

شهید ثانی

و عقد القراض مركّب من عقود كثيرة، لأنّ العامل مع صحّة العقد و عدم ظهور ربح و دعي أمين، و مع ظهوره شريك، و مع التعدّي غاصب، و في تصرّفه وكيل، و مع فساد العقد أجير[3].

[1] إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج‌2، ص: 329

[2] المهذب البارع في شرح المختصر النافع؛ ج‌2، ص: 555

[3] مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج‌4، ص: 344

پیوست شماره ۳: ترکیب در عقد مضاربه؟

دیدگاه مخالفین:

شیخ حسن کاشف الغطاء

هو عقد من العقود المستقلة و أن أفاد ثمرات عقود أخر إذا وقع صحيحاً أو فاسداً فيثمر ثمرة الوديعة بالنسبة إلى قبض المال من العامل سيما مع عدم ظهور الربح و ثمرة الشركة مع ظهوره و ثمرة الوكالة بالنسبة إلى تصرفه و ثمرة الإجارة مع فساده و ثمرة العقد المضمون مع عدم تعديه و تفريطه فالقول بأنه عقد مركب من عقود كثيرة غير متجه‌[1]

سید مجاهد

منهل تبطل المضاربة بموت كل من المالك و العامل‌

كما في يع و و فع و د و التحرير و عد و التبصرة و كرة و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في ض و غيره و منها ما احتجّ في يع و كرة و مجمع الفائدة من ان المضاربة في معنى الوكالة و الحكم فيها ذلك و قد يناقش فيما ذكروه بانهم ان ارادوا انّ المضاربة فرد من افراد الوكالة حقيقة فهو ظ البطلان لأنّه يصح سلب اسم الوكالة عنها و اسم الوكيل عن العامل و اسم الموكّل عن رب المال لغة و عرفا و شرعا و يؤيّده عدم التّبادر و عدم صحّة التقسيم و التقييد و الاستثناء و حسن الاستفهام و غير ذلك من الامارات الدّالة على وضع اللفظ فلا يندرج المضاربة تحت العمومات و الاطلاقات الدالة على احكام الوكالة سلّمنا انّها تشمل المضاربة حقيقة و لكن لا ريب في انها من الافراد الغير المفهومة من الاطلاق فلا يشملها و ان أرادوا انّها بمنزلة الوكالة فيجاب عنه بعدم ظهور خطاب من الكتاب و السّنة دال على ذلك فت و منها ما نبّه عليه في لك بقوله لما كان هذا العقد من العقود الجائزة بطل بما يبطل به من موت كلّ منهما و جنونه و اغمائه و الحجر عليه بالسّفه لأنّه متصرف في مال غيره باذنه فهو كالوكيل و قد يجاب عمّا ذكره بالمنع من ان كلّ عقد جائز يبطل بموت‌

كل من المتعاقدين لعدم الدّليل عليه من الادلة الاربعة مع انّ الاصل بقاء الصّحة و عدم البطلان و منها ما استدل به في مجمع الفائدة و ض من انتقال المال الى الوارث في موت المالك فلا اثر لإذنه السّابق في ملك الغير و اختصاص الاذن في التّصرف بالعامل فلا يتعدّى الى وارثه و فيما ذكراه نظر[2]

شیخ محمدحسین کاشف الغطاء

الفصل الثاني (في بيان أحكام المضاربة)

(مادة: ۱۴۱۳) المضارب أمين- رأس المال في يده في حكم الوديعة‌

و من جهة تصرفه في رأس المال هو و كل رب المال و إذا ربح يكون شريكا فيه، عرفت فيما سبق ان الشركة و المضاربة عقود مستقلة أثرها صحة التصرف فهي و ان أفادت فائدة الوكالة و لكن لا دخل للوكالة فيها و لا هي متضمنة لها كما انها تختلف عن الوديعة بأن الوديعة قبض متمحض لمصلحة المالك و المضاربة كالإجارة القبض فيها لمصلحة الطرفين و بهذا يختلف حكمها عن الوديعة في بعض الجهات[3].

بررسی دیدگاه صاحب جواهر

و لا يتوكل الذمي على تحصيل حق من المسلم للذمي، و لا للمسلم على القول المشهور بل في التذكرة و التنقيح و عن ظاهر المهذب و المسالك و‌ غيرهما الإجماع عليه، و هو إن تم، الحجة، لا الآية التي لا يخفى عليك ما في دلالتها على ذلك، خصوصا بعد ورود تفسيرها بأن المراد من السبيل الحجة، على أن ذلك هو سبيل صاحب الحق الذي فرعه الوكيل.

و لا إشكال في جواز مضاربة الذمي، و إن باع من مسلم و طالب بالثمن، و هي متضمنة للوكالة، أي بعد أن كان الدليل الإجماع، لا الآية، و حينئذ فلا معنى للتعدي عن مورد الإجماع اللهم إلا أن يدعى الأولوية الممنوعة. و إن جزم بها في الرياض تبعا للشهيد في المسالك بل قد يقال بجواز الاذن له في ذلك، و إن لم يكن وكالة فإنها هي مورد الإجماع المزبور.

بل قد يقال: بجواز وكالة المسلم له على استيفاء ماله في ذمة المسلم، بما للمسلم في يده من المال، لعدم اندراجه في الإجماع الظاهر في غير الفرض، كما أنه ظاهر في الاختصاص بما إذا تضمن الوكالة نوع قهر و سلطنة للتعبير بلفظ على، و الاستدلال بالآية.

أما غيره كالوكالة في العقد معه أو إعطاؤه دينارا مثلا فالمتجه الجواز، وفاقا لجماعة من متأخري المتأخرين، لعموم أدلته، خلافا للمحكي عن ابن زهرة من المنع عن توكله على تزويج المسلمة من المسلم، و عن توكيل المسلم على تزويج المشركة من الكافر، مدعيا عليه إجماع الإمامية، معللا ذلك بأنهما لا يملكان لأنفسهما ذلك، و فيه منع واضح، بل قد عرفت أن الضابط في الوكيل جواز مباشرته بنفسه، لا جوازه لنفسه و الله العالم[4].

الثالث: أن يكون مملوكا للموكل اتفاقا منا كما في جامع المقاصد «فلو وكله على طلاق امرأة سينكحها أو عتق عبد سيملكه أو بيع ثوب سيشتريه لم يصح نعم لو وكله على شراء عبد و عتقه أو ثوب و بيعه جاز، و منه كما في جامع المقاصد ما لو قال: طلق زوجتي ثلاثا فإنه يكون وكيلا في الرجعتين بينهما، قال: و لكن‌

يرد عليه أن ذلك توكيل في تصرف لا يملكه الموكل وقت التوكيل، فإن الرجعة انما يملكها بعد الطلاق فحقه أن لا يصح.

ثم أجاب بأنه ليس ببعيد أن يقال: إن التوكيل في مثل هذا جائز لأنه وقع تابعا لغيره، و نحوه ما لو وكله في شراء شاتين، و بيع إحداهما أما لو وكله فيما لا يملكه استقلالا كما لو وكل في طلاق زوجة سينكحها لم يصح، و الفرق بين وقوع الشي‌ء أصلا و تبعا كثير، لأن التابع وقع مكملا بعد الحكم بصحة الوكالة، و استكمال أركانها، و قد وقع الإيماء إلى ذلك في التذكرة.

قلت: و قد تبعه عليه كل من تأخر عنه، و نظروه في الوقف على المعدوم أصالة و تبعا.

لكن الإنصاف أنه ليس بشي‌ء عند التأمل، فإن النظائر لا تصلح لأن تكون دليلا، و دعوى تناول العموم له دون الأول مجرد اقتراح، و إنكار جوازه مطلقا مكابرة، بل مشروعية المضاربة حجة عليه، فإنها من الوكالة أيضا فلا بد أن يقال ما- يرجع منها الى معنى التعليق باطل، باعتبار اقتضاء تأخير متعلقها تأخرها أما مالا يرجع إلى ذلك بان جعله وكيلا عنه و نائبا منا به فيما هو أهل له، و لو بإيجاد سببه المتأخر، عن حال العقد صح، و إن لم نجعله تابعا في وكالة شخص خاص، بل وكل شخصا على الشراء و آخر على بيع ما يشتريه ذلك، لكن على الوجه المزبور و بالجملة لا يبعد القول بمشروعية الوكالة لما ذكرناه من عمومها في جعل الشخص نائبا منابه و قائما مقامه في كل ما هو أهل له، من غير فرق بين الموجود و المتجدد له من ملك و غيره.[5]

و كيف كان فقد علم مما ذكرنا أن المضاربة دفع الإنسان إلى غيره مالا ليعمل فيه بحصة من ربحه، و لكن يتبعها أحكام عقود كالوكالة و الوديعة و الشركة، و غيرها كالغصب و أجرة المثل و نحوها، و الظاهر أنه المراد مما في المسالك من أن عقد القراض مركب من عقود كثيرة، لأن العامل- مع صحة العقد و عدم ظهور ربح- و دعي أمين، و مع ظهوره شريك، و مع التعدي غاصب، و في تصرفه وكيل، و مع فساد العقد أجير، لا أن المراد إنشاء هذه العقود بإنشاء عقدها، و إلا كان محلا للنظر، مضافا إلى ما في ذكر الغصب و أجرة المثل، و الشركة في الربح في العقود[6].

[المسألة الثانية إذا اشترى العامل من ينعتق على رب المال فإن كان بإذنه صح و ينعتق]

المسألة الثانية: إذا اشترى العامل من ينعتق على رب المال، فإن كان بإذنه صح الشراء و ينعتق قهرا عليه لعدم ملك الولد العمودين فإن فضل شي‌ء من المال الذي دفعه للقراض عن ثمنه كان هو أي الباقي قراضا لعدم انفساخ عقده، و إلا بطل القراض، لأن مبنى عقد القراض على طلب الربح، فكل تصرف ينافيه يكون باطلا، و من جملته شراء من ينعتق على المالك، لأنه تخسير محض، فضلا عن عدم اشتماله على الغرض المقصود من العقد، فمع فرض اذن المالك فيه و شراء العامل له بعنوان هذه الإذن لم يكن ذلك من تصرف المضاربة، و انما هو من تصرف الوكالة الخارجة عنها، فتبطل حينئذ في ثمنها الذي هو بمنزلة استرداد المالك له، و يكون الباقي حينئذ رأس المال ان كان، و إلا بطلت المضاربة من أصلها، هذا كله إذا لم يكن في العبد ربح حين الشراء.^[7]

أما غير ذلك مما يعتبر في غيرها من العقود، كالتواصل و التنجيز فيبقى على مقتضى ما دل على اعتباره، الذي لا فرق فيه بين الجائز و اللازم، ضرورة كونه من كيفيات العقد، و التوسع في العقود الجائزة بالنسبة إلى الاكتفاء في إيجابها مثلا بكل لفظ، لا يقتضي التوسع فيها بالنسبة إلى ذلك، و ثبوته في الوكالة للدليل، لا يقتضي الثبوت في غيرها(ای المضاربه)، بعد حرمة القياس، هذا كله في التواصل أما التنجيز فلا ريب في اعتباره، لاتحاد الطريق فيها و في العقد اللازم كما حققناه في محله. و الله العالم[8].

و كيف كان فبموت كل منهما تبطل المضاربة، لأنها في المعنى وكالة التي هي كغيرها من العقود الجائزة، نحو العارية و الوديعة تنفسخ بالموت و الجنون و الإغماء، و نحو ذلك مما يقتضي بطلان الأذن من المالك التي هي بمنزلة الروح لهذا العقد و شبهه، بل ظاهر الأصحاب في المقام و غيره عدم تأثير إجازة الوارث أو ولي المالك في حال الجنون و الإغماء، لتصريحهم بالانفساخ بعروض أحد هذه العوارض، و حينئذ فإذا أريد تجديدها مع وارث أحدهما اشترط في الثانية شروط الأولى من إنضاض المال دراهم و دنانير و غير ذلك كما هو واضح[9].

[1] أنوار الفقاهة - كتاب المضاربة (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 1

[2] كتاب المناهل؛ ص: 20۵-٢٠۶

[3] تحرير المجلة؛ ج‌2قسم‌1، ص: 287

[4] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌27، ص: 396

[5] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌27، ص: 384-٣٨۵

[6] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌26، ص: 338

[7] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌26، ص: 380

[8] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌26، ص: 340

[9] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌26، ص: 355

پیوست شماره ۴: جعاله؛ عقد یا ایقاع؟

در موسوعه الفقه الاسلامی

الجعالة عقد أو إيقاع‌؟

و الضابط العام للفرق بين العقد و الإيقاع هو أنّ‌ العقد التزام من الطرفين فلا بدّ فيه من افتراض شخصين يكون التزام أحدهما مربوطاً بالتزام الآخر - كما في المعاملات مثل البيع و الإجارة و نحو ذلك - و الإيقاع: التزام من جانب واحد.

و هذا الضابط له مصاديق واضحة في الفقه، فمن العقد، البيع و الصلح و من الإيقاع، الإطلاق و العتاق، و هناك جملة من المصاديق مختلف فيها و التي من جملتها الجعالة، و الوصية، و الوقف و أنّها من أيّ‌ النوعين بعد انتفاء النوع الثالث في عرض العقد و الإيقاع.

و قد اختلفوا في كون الجعالة من العقود أو الإيقاعات، فالشيخ و ابن حمزة و سلّار[1] أدرجوها في العقود، و هذا معناه أنّها بحاجة إلى القبول، و حيث إنّ‌ القبول اللفظي منفي عندهم فيكون القبول الفعلي كافياً كما في الوكالة[2].

و استدلّ‌ له بخبر علي بن جعفر عن أخيه، قال: سألته عن رجل قال لرجل أعطيك عشرة دراهم و تعلّمني عملك و تشاركني، هل يحلّ‌ له ذلك‌؟ قال: «إذا رضي فلا بأس»[3]، ممّا يعني توقّف صحّة الجعالة على قبول العامل.

و نوقش بأنّ‌ الرضا الوارد في الرواية لا دلالة فيه على الرضا العقدي بل على مجرّد التراضي بينهما.

و يؤيّده صدق الجعالة حتى مع رفع اليد عن العمل مدّةً‌ ثمّ‌ رجوعه إليه مرةً‌ اخرى، مع أنّ‌ الفعل لو كان بمثابة القبول لكان رفع اليد عنه و تركه بمثابة الفسخ، فلا بدّ من إيجاب آخر من الجاعل لتحقّق جعالة ثانية بإيجاب و قبول جديد، مع أنّه لا قائل بذلك[4].

و في مقابل ذلك ذهب جماعة إلى كونها من الإيقاعات، و منهم المحقّق و العلّامة و الشهيد[5]، بل ادّعي عليها الشهرة[6]؛ لصدق عنوان الجعالة حتى مع عدم تعيين العامل، ممّا يعني عدم توقّفها على القبول.

فالمقتضي - و هو صدق الجعالة -

موجود و المانع من تأثيره مفقود[7].

هذا مضافاً إلى أنّ‌ المتفاهم لدى العرف و العقلاء اعتبار الجعالة من الإنشاءات القائمة بشخص واحد بنحو التسبّب الذي لا ينطبق إلّا على الإيقاعات[8].

و يؤيّد ذلك أوّلاً: استحقاق العامل للجعل حتى و لو لم يقصد بعمله تحصيله، بل حتى و لو كان غافلاً عنه، فلو كانت من العقود لما صحّت و لما استحقّ‌ العامل على عمله الجعل لاشتراط العقود بالقصود.

و ثانياً: أنّ‌ الجعالة لو كانت من العقود لكان لا بدّ من اقتران الإيجاب فيها بالقبول - كما هو المشهور في سائر العقود - مع أنّه لا قائل به حتى ممّن يرى أنّها من العقود^[9].

و اختار هذا القول عدّة من فقهائنا المعاصرين^[10]، و منهم السيّد الخوئي فإنّه قال: «الجعالة من الإيقاعات لا بدّ فيها من الإيجاب عاماً أو خاصاً، و لا يحتاج إلى القبول؛ لأنّها ليست معاملة بين الطرفين حتى تحتاج إلى قبول، بخلاف المضاربة و المزارعة و المساقاة و نحوها»^[11].^[12]

در کلمات علماء اعلام:

شیخ مفید

و إذا وجد الإنسان عبدا آبقا أو بعيرا شاردا فرده على صاحبه كان له على ذلك جعل إن كان وجده في المصر فدينار قيمته عشرة دراهم جيادا و إن كان وجده في غير المصر فأربعة دنانير قيمتها أربعون درهما جيادا بذلك ثبتت السنة عن النّبيّ‌ صلّى اللّه عليه و آله^[13]. و إن كانت الضالة غير العبد و البعير فليس في جعل ردها شيء موظف لكنه يرجع فيه إلى عادة القوم فيما يبذلونه لمن وجدها و نحو ذلك و إذا جعل صاحب الضالة لمن ردها جعلا فواجب عليه الخروج إليه منه على ما سماه من قدره و شرطه^[14] فيه على نفسه.^[15]

سلار دیلمی

[ذیل مبحث اجارات]

و اعلم، ان لواجد البعير الشارد و العبد الآبق ان وجده في المصر، دينارا قيمته عشرة دراهم فضة. و ان وجده في غير المصر، أربعة دنانير قيمته أربعون درهما. فأما غير البعير و العبد، فليس فيهما شيء موظف، بل له أجر على عادة القوم.[16]

شیخ طوسی

تقسیم‌بندی عقود

فالعقود على أربعة أضرب:

ضرب جائز من الطرفين.

و ضرب لازم من الطرفين.

و ضرب لازم من طرف و جائز من طرف.

و ضرب مختلف فيه. فأما الجائز من الطرفين فمثل الجعالة و الشركة و الوكالة و المضاربة و الوديعة و العارية و ما أشبهها.

و الضرب اللازم من الطرفين مثل البيع و الإجارة و النكاح على الصحيح من المذهب لأن الزوج و إن كان يملك رفع العقد بالطلاق فليس ذلك بفسخ للعقد المتقدم، و هو بمنزلة أن يعتق العبد المبيع فإنه يزول الملك و يرتفع العقد و لا يجعل البيع في معنى العقد الجائز، و الضرب الثالث الذي يلزم من وجه و لا يلزم من وجه فهو الرهن بعد القبض فإنه لازم من جهة الراهن و جائز من جهة المرتهن، و كذلك الكتابة جائزة من جهة العبد و لازمة من جهة السيد، و أما الضرب المختلف فيه فهو عقد السبق و الرمي و قيل فيهما قولان:

أحدهما: أنه جعالة و هو الأقوى فعلى هذا يكون جائزا من الطرفين.

و القول الثاني: أنه إجارة فهو لازم من الطرفين^[17]

من العقود الجائزة

من ضاع له ضالة أو سلعة أو متاع يجوز له أن يجعل له جعلا لمن جاء به و هكذا إن قال من يبني داري هذه فله كذا، أو يقول من يخيط ثوبي هذا فله كذا فإنه جائز لقوله تعالى «وَ لِمَنْ‌ جٰاءَ‌ بِهِ‌ حِمْلُ‌ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ‌ زَعِيمٌ‌^[18]» فإذا ثبت هذا فإنه يجوز أن يكون العمل منه مجهولا و المدة مجهولة، لأن هذا من العقود الجائزة لا اللازمة كالعارية و أما العوض فلا بد من أن يكون معلوما.

فإذا ثبت هذا فان هذه الجعالة قبل الشروع فيها جائزة من الطرفين و متى تلبس بهما فالمجعول له بالخيار إن شاء أتم و إن شاء رجع، فان لم يتم و تبرء بعد الشروع، فله ذلك و قد أبطل المنفعة على نفسه، و إن أراد الجاعل الرجوع بعد أن تلبس بها فليس له ذلك إلا أن يبذل له اجرة ما قد عمل.^[19]

مسألة ٩: عقد المسابقة من العقود الجائزة مثل الجعالة، و به قال أبو حنيفة. و هو أحد قولي الشافعي^[20].

و له قول آخر: أنه من العقود اللازمة كالإجارة^[21] و هو أصحهما عندهم، لقوله تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»^[22] و هذا عقد.

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، و لا دليل على لزوم هذا العقد، فيجب نفي لزومه، و الآية مخصوصة بلا خلاف.^[23]

کیدری

الجعالة من العقود الجائزة فيجوز أن يكون العمل و المدة مجهولين، و أما العوض فلا بد أن يكون معلوما، و المجعول له بعد التلبس بالجعالة، مخير بين الإتمام و الرجوع. و لا رجوع للجاعل بعد التلبس إلا أن يبذل أجرة ما عمل.^[24]

ابن حمزه طوسی

تقسیم‌بندی عقود

فصل في بيان قسمة العقود

العقود تنقسم ثلاثة أقسام إما يكون العقد لازما من الطرفين مثل الإجارة و المساقاة و المزارعة أو جائزا من الطرفين مثل الشركة و المضاربة و الجعالة أو لازما من طرف و جائزا من آخر مثل الرهن فإنه لازم من جهة الراهن جائز من جهة المرتهن^[25]

فصل في بيان الجعالة

و هي عقد جائز من الطرفين و تصح بشرطين تعيين العمل و الأجرة^[26]

ابن ادریس

تقسیم‌بندی عقود

لأنّ‌ العقود على أربعة أضرب: عقد جائز من الطرفين، و عقد لازم من الطرفين، و عقد لازم من طرف و جائز من طرف، و عقد مختلف فيه.

فالجائز من الطرفين فمثل الجعالة و الوكالة و الشركة و المضاربة و الوديعة و العارية^[27].

و اللازم من الطرفين مثل البيع بعد التفرق من المجلس و الإجارة و النكاح^[28].

و الجائز من طرف لازم من طرف فهو الرّهن، فإنّه لازم من جهة الراهن، جائز من جهة المرتهن.

و كذلك الكتابة المشروطة لازمة من جهة السيّد، جائزة من جهة العبد^[29].

و المختلف فيه عقد السبق و الرماية، قيل فيها قولان: أحدهما أنّه جعالة و هو الأقوى، فعلى هذا يكون جائزا من الطرفين، و الثاني انّه اجارة فهو لازم من الطرفين، و الأول هو الصحيح على ما اختاره شيخنا في مبسوطه^[30]، و الّذي يقوى في نفسي انّه لازم من الطرفين لقوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و هذا عقد^[31].^[32]

ابن سعید حلی

فصل العقود الجائزة

العقود الجائزة من الطرفين اثنا عشر عقدا الوديعة و العارية و الوكالة إذا لم يكن الوكيل مستأجرا لها و الشركة و المضاربة و الجعالة و الوصية لغيره بشيء من ماله و الوصية إليه قبل موت الموصى إليه في الموضعين معا و الهبة للأجنبي قبل القبض و التصرف معا أو القبض و العوض عنها فإن قبض و لم يتصرف أو لم يعوض عنها كان له الرجوع فيها و الهبة لمن عدا ولده الصغير من ذي رحمه قبل القبض خاصة فإن قبضها لم يجز له الرجوع فيها فأما إن كانت الهبة منه لولده الصغير فلا يجوز الرجوع فيها لأن قبض الوالد قبض ولده الصغير. و البيع في المجلس إذا لم يقع العقد بشرط ترك الخيار و البيع في مدة الخيار المشروط للبائع و المشتري معا^[33]

باب الجعالة

الجعالة: عقد جائز من الطرفين، فهي أن يقول لشخص: إن جئت بعبدي الآبق، أو فرسي، أو بعيري، و شبه ذلك فلك درهم، أو دينار، أو هذا الثوب أو ثوب موصوف في ملكه أو ذمته. فان جاء به غيره لم يجب له شيء. و يجوز ان يقول من جاء بعبدي فله ذلك فان جاء به الواحد فله ذلك، و ان جاء به جماعة فذلك بينهم. فان قال: من جاء به فله شيء، فاتى به، فروى^[34] أصحابنا في رد العبد الآبق من المصر دينارا قيمته عشرة دراهم و من خارجه أربعة دنانير و الحق بعضهم البعير بذلك.^[35]

محقق حلی

لا یفتقر الی قبول

[ذیل فصل ایقاعات]

النظر الأول في الإيجاب

أما الإيجاب فهو أن يقول من رد عبدي أو ضالتي أو فعل كذا فله كذا و لا يفتقر إلى قبول و يصح على كل عمل مقصود^[36]محلل^[37]و يجوز أن يكون العمل مجهولا لأنه عقد جائز كالمضاربة.^[38]

علامه حلی

المقصد الثالث في الجعالة

و هي تصح على كل عمل مقصود محلل، معلوما كان أو مجهولا.

و يجب العلم بالعوض بالكيل أو الوزن أو المشاهدة أو العدد، و لو جهله مثل «من رد عبدي فله ثوب أو دابة» فأجرة المثل.

و كون الجاعل جائز التصرف، و إمكان العمل من العامل.

و يلزم المتبرع ما جعله عن غيره، و لا يستحق المتبرع بالعمل و إن جعل لغيره.

و يستحق الجعل بالتسليم.

و هي جائزة قبل التلبس، و معه ليس للجاعل الفسخ إلا مع بذل أجرة ما عمل و يعمل بالمتأخر من الجعالتين.^[39]

المقصد السادس: في الجعالة

و فيه فصول:

[الفصل] الأوّل: الماهيّة

لمّا كانت الحاجة غالباً إنّما تقع في ردّ الضوالّ‌ و الأموال المنبوذة، وجب ذكر الجعالة بعقب اللّقطة و الضوالّ‌.

و الجعالة في اللّغة ما يجعل للإنسان على شيءٍ‌ يفعله، و كذلك الجُعْل و الجعيلة.

و أمّا في الشرع فصورة عقد الجعالة أن يقول: مَنْ‌ ردّ عبدي الآبق، أو: دابّتي الضالّة، أو: مَنْ‌ خاط لي ثوباً، أو: مَنْ‌ قضى لي الحاجة المعيّنة، و بالجملة، كلّ‌ عملٍ‌ محلَّلٍ‌ مقصودٍ، فله كذا.

و هي جائزة، و لا نعلم فيه خلافاً؛ لقوله تعالى: «وَ لِمَنْ‌ جٰاءَ‌ بِهِ‌ حِمْلُ‌ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ‌ زَعِيمٌ‌»^[40].

و روى العامّة عن أبي عمرو الشيباني قال: قلت لعبد اللّٰه بن مسعود:

إنّي أصبتُ‌ عبيداً أُبّاقاً^[41]، فقال: لك أجر و غنيمة، فقلت: هذا الأجر فما الغنيمة‌؟ فقال: من كلّ‌ رأسٍ‌ أربعين درهماً^[42]، و هذا لا يقوله إلّا توقيفاً.

و من طريق الخاصّة: ما رواه وهب بن وهب عن الصادق عن الباقر عليهما السلام، قال: سألته عن جُعْل الآبق و الضالّة، فقال: «لا بأس»^[43].

و عن مسمع بن عبد الملك عن الصادق عليه السلام قال: «إنّ‌ النبيّ‌ صلى الله عليه و آله جعل في جُعْل الآبق ديناراً إذا أُخذ في مصره، و إن أُخذ في غير مصره فأربعة دنانير»^[44].

و لأنّ‌ الحاجة تدعو إلى ذلك، فإنّ‌ العمل قد يكون مجهولاً، كردّ الآبق و الضالّة و نحو ذلك، فلا يمكن عقد الإجارة فيه، و الحاجة داعية إلى ردّهم، و قلّ‌ أن يوجد متبرّع به، فدعت الضرورة إلى إباحة بذل الجُعْل فيه مع جهالة العمل؛ لأنّها غير لازمةٍ‌، بخلاف الإجارة، فإنّ‌ الإجارة لمّا كانت لازمةً‌ افتقرت إلى تقدير مدّةٍ‌ معيّنةٍ‌ مضبوطةٍ‌ لا يتطرّق إليها الزيادة و النقصان، و أمّا العقود الجائزة - كالشركة و الوكالة - فلا يجب لها ضرب المدّة، و لأنّ‌ كلّ‌ عقدٍ جائزٍ يتمكّن كلٌّ‌ من المتعاقدين فيه من فسخه و تركه.^[45]

الفصل الثالث: في الأحكام

مسألة ٥٠٢: الجعالة عقد جائز من الطرفين إجماعاً

لكلٍّ‌ منهما فسخها قبل التلبّس بالعمل و بعده قبل تمامه؛ لأنّ‌ الجعالة تشبه الوصيّة من حيث إنّها تعليق استحقاقٍ‌ بشرطٍ، و الرجوع عن الوصيّة جائز، و كذا ما يشبهها.

و أمّا بعد تمام العمل فلا معنى للفسخ و لا [أثر له]^[46] لأنّ‌ الجُعْل قد لزم بالعمل.^[47]

المطلب الثاني: في الأحكام

الجعالة جائزة من الطرفين، فللعامل الفسخ قبل إتمام العمل، و لا شيء له، لأنّه أسقط حقّه، و كذا للجاعل قبل التلبّس في العمل مطلقا و بعده فيدفع^[48] أجرة ما عمل...

[الركن] الثاني: الجاعل:

و شرطه أن يكون أهلا للاستئجار، و في العامل إمكان تحصيل العمل، و لا يشترط تعيينه، و لا القبول نطقا، و لو عيّن فردّ غيره فهو متبرّع.^[49]

و الجعالة جائزة قبل التلبّس و بعده، فإن تلبّس العامل وجب على الجاعل دفع أجرة ما عمل، فلو أتمّ‌ العامل العمل بعد رجوع الجاعل و علمه به، لم يستحقّ‌ أجرة على التمام، سواء دفع الجاعل إليه أجرة ما عمل أو لا، و لو لم يعلم بالرجوع استحقّ‌ الجعل كملا مع الفعل.^[50]

و صورتها: أن يقول: من ردّ عبدي مثلا (فلانا)^[51] فله درهم.

و صيغتها اللفظ الدالّ‌ على الإذن في الفعل بشرط عوض، فلو ردّه إنسان ابتداء من غير جعل فهو متبرّع لا شيء له، و كذا إذا ردّ من لم يسمع نداه، فإنّه قصد التبرّع.

و لو كذب الفضولي فقال: قال فلان: من ردّ فله درهم، لم يستحقّ‌ الرادّ على المالك و لا على الفضولي شيئا، لأنّه لم يضمن، أمّا لو قال الفضولي: من ردّ عبد فلان فله درهم، لزمه لأنّه الجاعل.

و لا تفتقر إلى القبول، و تصحّ‌ على كلّ‌ عمل مقصود محلّل، سواء كان معلوما مثل من خاط ثوبي أو حجّ‌ عنّي فله دينار، أو مجهولا مثل من ردّ عبدي، فإنّ‌ مسافة الردّ مجهولة.^[52]

شهید اول

المقصد الثالث‌ في الجعالة‌

وهي تصح‌ على كل‌ عمل‌ مقصود محلل‌، معلوما كان أو مجهولا.

ويجب العلم‌ بالعوض‌ بالكيل‌ أو الوزن‌ أو المشاهدة‌ أو العدد، ولو جهله مثل: «من‌ رد عبدي فله ثوب‌ أو دابة‌» فأجرة‌ المثل.

وكون‌ الجاعل‌ جائز التصرف‌، وإمكان‌ العمل‌ من‌ العامل.

ويلزم‌ المتبرع‌ ما جعله عن‌ غيره، ولا يستحق‌ المتبرع‌ بالعمل‌ وإن‌ جعل لغيره.

ويستحق‌ الجعل‌ بالتسليم‌.

وهي جائزة‌ قبل‌ التلبس‌، ومعه ليس للجاعل‌ الفسخ‌ إلامع بذل‌ أجرة‌ ما عمل‌ ويعمل‌ بالمتأخر من‌ الجعالتين‌.^[53]

ويكفي الإيجاب مع العمل في استحقاق الجُعل وإن لم يقبل العامل لفظاً.^[54]

كتاب‌ الجعالة‌(١)

وهي‌ صيغة‌ ثمرتها تحصيل‌ المنفعة‌ بعوض‌ مع‌ عدم‌ اشتراط العلم‌ فيهما،

ويجوز على كل‌ عمل‌ محلل‌ مقصود، ولا يفتقر إلى قبول‌، ولا إلى مخاطبة‌ شخص‌ معين‌، فلو قال‌: «من رد عبدي» أو «خاط ثوبي فله‌ كذا» صح‌، أو «فله‌ مال‌» أو «شيء‌» صح‌؛ إذ العلم‌ بالعوض‌ غير شرط في تحقق‌ الجعالة‌، وإنما هو في تشخصه‌ وتعينه‌، فإن أراد ذلك‌ فليذكر جنسه‌ وقدره‌، وإلا ثبت‌ بالرد أجرة‌ المثل‌.^[55]

ابن طی

و صورة الإيجاب: من ردّ عبدي، أو: ضالّتي، أو: فعل كذا، فله كذا، و كذا كلّ‌ لفظ يدلّ‌ على العمل.

و لا يفتقر إلى قبول و لا إلى مخاطبة شخص معيّن، فيكفي الإيجاب - مع العمل - في استحقاق الجعل، و إن لم يقبل العامل لفظا.^[56]

محقق کرکی

القبول یکفی فیه الفعل

قوله: (المقصد الرابع: في الجعالة، و فيه مطلبان: الأول: في الأركان و هي أربعة:

الأول: الصيغة كقوله: من رد عبدي، أو ضالتي، أو فعل كذا، و ما أشبهه من اللفظ الدال على العمل فله كذا).

(١) ظاهره انه لا قبول أصلا، و مفهوم الجعالة يقتضي ذلك، لكن ظاهرهم أن الجعالة من العقود (الجائزة)^[57] فيكون القبول فيها فعليا، و مفهوم قول المصنف بعد ذلك: (و لا القبول نطقا) يعطي هذا.^[58]

الجعالة:

عقد جائز من الطرفين، ثمرته استحقاق المال المجعول أو المقدر شرعا أو عرفا في مقابل عمل مقصود محلل، و لا بد من صيغة، و يكفي في إيجابها ما دل على العمل المخصوص بعوض، مثل: من رد عبدي، أو دخل داري، أو بنى جداري، أو من رد عبدي من بلد كذا و في يوم كذا فله كذا، أو فله عوض.

و القبول يكفي فيه الفعل، و لكل منهما الفسخ قبل الشروع في العمل، و كذا بعده، إلا بالنسبة الى ما مضى من العمل فان فسخ الجاعل لا يسقط استحقاقه من الجعل.^[59]

محقق اردبیلی

«المقصد الثالث في الجعالة» و هي تصحّ‌ على كل عمل مقصود (١) محلّل، معلوما كان أو مجهولا.

«المقصد الثالث في الجعالة» قوله: و هي تصحّ‌ على كلّ‌ عمل مقصود إلخ. (١) قال في التذكرة: الجعالة في اللّغة ما يجعل للإنسان على شيء بفعله، فكذلك الجعل و الجعلية، و امّا في الشّرع عبارة عن عقد دالّ‌ على عوض في عمل محلّل مقصود.

و صيغتها كل لفظ دالّ‌ على الاذن في العمل بعوض، مثل من ردّ عبدي فله كذا، و لا يحتاج الى القبول اللفظي، و لهذا غير داخل في الصيغة و التعريف، و قد صرح به في التذكرة، كما في سائر العقود.

و دليل جوازه هو النّص و الإجماع المفهوم من التذكرة، قال: و لا نعلم فيه خلافا، و امّا النّص فمثل قوله تعالى وَ لِمَنْ‌ جٰاءَ‌ بِهِ‌ حِمْلُ‌ بَعِيرٍ^[60] و الاخبار من طرق العامة^[61] و الخاصّة، مثل ما رواه وهب بن وهب عن الصادق عليه السّلام،^[62]

شهید ثانی

لا یفتقر الی قبول لفظی

كتاب الجعالة

الجعالة [صيغة ثمرتها تحصيل المنفعة بعوض]

لغة مال يجعل على فعل و شرعا صيغة ثمرتها تحصيل المنفعة بعوض مع عدم اشتراط العلم فيهما أي في العمل و العوض - كمن رد عبدي فله نصفه مع الجهالة به و بمكانه و بهذا تتميز عن الإجارة على تحصيل منفعة معينة لأن التعيين شرط في الإجارة و كذا عوضها أما عدم اشتراط العلم بالعمل هنا فموضع وفاق و أما العوض ففيه خلاف يأتي تحقيقه

و يجوز على كل عمل محلل مقصود للعقلاء - غير واجب على العامل فلا يصح على الأعمال المحرمة كالزنا و لا على ما لا غاية له معتد بها عقلا كنزف ماء البئر و الذهاب ليلا إلى بعض المواضع الخطيرة و نحوهما مما يقصده العابثون نعم لو كان الغرض به التمرن على الشجاعة و أضعاف الوهم و نحوه من الأغراض المقصودة للعقلاء صح - و كذا لا يصح على الواجب عليه كالصلاة

و لا يفتقر إلى قبول لفظي بل يكفي فعل مقتضى الاستدعاء به ^[63]

بیان اختلاف اصحاب در جعاله

قوله: «أما الإيجاب. إلخ».

(١) قد اختلف كلام الأصحاب و غيرهم في الجعالة هل هي من قسم العقود أو الإيقاعات‌؟ فالمصنف - رحمه اللّه - جعلها من الإيقاع وضعا^[64] و حكما، ..........

حيث صرّح بعدم افتقارها إلى القبول، و هو المطابق لتعريفهم لها حيث جعلوها التزام عوض على عمل. و يؤيّده عدم اشتراط تعيين العامل، و إذا لم يكن معيّنا لا يتصوّر للعقد قبول، و على تقدير قبول بعض لا ينحصر فيه إجماعا.

و منهم^[65] من جعلها من العقود، و جعل القبول الفعلي كافيا فيها كالوكالة، و المنفيّ‌ هو القبول اللفظي. و هو ظاهر كلام المصنف فيما سيأتي^[66] حيث جعله عقدا جائزا. و الظاهر أنه تجوّز في ذلك، إذ لو كان عقدا عنده حقيقة لذكره في قسم العقود لا في قسم الإيقاعات، و مع ذلك فالجانب الآخر محتمل، لأنه ذكر^[67]في قسم الإيقاعات ما هو عقد قطعا كالكتابة، لكن العذر له فيها أنه استطردها مع^[68] العتق و التدبير و هما إيقاع جزما، و العادة ذكر الثلاثة في محلّ‌ واحد، فجرى على ذلك هو و غيره^[69].

و تظهر الفائدة فيما لو فعل العامل بغير قصد العوض و لا قصد التبرّع بعد الإيجاب. فعلى الأول يستحقّ‌ العوض، لوجود المقتضي له و هو الصيغة مع العمل. و على الثاني لا، و إن كان قد عمل، لأن المعتبر من القبول الفعلي ليس هو مجرّد الفعل، بل لا بدّ معه من انضمام الرضا و الرغبة فيه لأجله، كما نبّه عليه في الوكالة^[70].

و استقرب في الدروس^[71] استحقاق العوض لو ردّ من لم يسمع الصيغة بقصد العوض، إذا كانت الصيغة تشمله.

و هذا و إن كان محتملا للأمرين إلا أنه بالأول أشبه، لأن قصد العوض ممّن لم يسمع الإيجاب لا يعدّ قبولا مطلقا، و إنما فائدة قصد العوض فيه الاحتراز عمّا لو قصد التبرّع، فإنه لا يستحقّ‌ و إن سمع الصيغة. لكن يبقى ما لو خلا عن الأمرين ففعل لا بقصد التبرّع و لا بقصد العوض، و الّذي يناسب الاكتفاء بالإيجاب استحقاقه هنا، لوجود المقتضي له.^[72]

شیخ بهائی

فصل هشتم در جُعاله

و آن مالى است كه شخصى جهت اوردن غلام گريخته يا چارواى ياغى شده يا عملى تعيين مى‌كند.

و شروط آن پنج است:

اوّل: ايجاب، و آن هر لفظى است كه دلالت كند برآنچه مذكور شد.

دوم: قبول فعلى، چون لفظى در جعاله لازم نيست.

سوم آنكه : بالغ و عاقل و جايزالتصرّف باشد.

چهارم آنكه: عامل را تحصيل آن عمل ممكن باشد.

پنجم آنكه: عمل چيزى باشد كه صحيح باشد اجاره گرفتن جهت آن.^[73]

محقق سبزواری

كتاب الجعالة و فيه مسائل:

الأُولى: الجعالة لغةً‌: مال يجعل على عمل. و شرعاً: التزام عوض معلوم على عمل

و الأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى وَ لِمَنْ‌ جٰاءَ‌ بِهِ‌ حِمْلُ‌ بَعِيرٍ^[74].

و اختلف كلام الأصحاب في كونها من قسم العقود أو الإيقاعات، فمنهم من جعلها إيقاعاً^[75] و كأنّه نظر إلى عدم اشتراط تعيين العامل. و إذا لم يكن معيّناً لا يتصوّر للعقد قبول، و على تقدير قبول بعض لا ينحصر فيه إجماعاً.

و منهم من جعلها من العقود، و جعل القبول الفعلي كافياً فيها كالوكالة^[76] و المنفيّ‌ هو القبول اللفظي.

قال في المسالك: و تظهر الفائدة فيما لو عمل العامل بغير قصد العوض و لا قصد التبرّع بعد الإيجاب، فعلى الأوّل يستحقّ‌ العوض، لوجود المقتضي له و هو الصيغة مع العمل، و على الثاني لا و إن كان قد عمل، لأنّ‌ المعتبر من القبول الفعلي ليس هو مجرّد الفعل، بل لا بدّ معه من انضمام الرضى و الرغبة فيه لأجله، كما نبّه عليه في الوكالة^[77]. و صيغة الإيجاب أن يقول: من ردّ عبدي أو ضالّتي أو فعل كذا فله كذا.^[78]

الثالثة: لا أعرف خلافاً في أنّ‌ الجعالة من الأُمور الجائزة من الطرفين

فلكلّ‌ من الجاعل و العامل التسلّط على فسخها قبل التلبّس بالعمل و بعده.

و في الدروس: لو جعل على خياطة ثوب فخاط بعضه احتمل وجوب حصّته، و يقوى الاحتمال لو مات أو شَغَله ظالم^[79]. و ما قوّاه محتمل.

و أمّا في نحو ردّ العبد فالظاهر أنّه لا يستحقّ‌ العامل شيئاً، لأنّه أمر واحد لا يتقسّط العوض على أجزائه.

و إن تلف الثوب في الأثناء فإن كان في يد الخيّاط فالظاهر أنّه لا يستحقّ‌ شيئاً، لاشتراط الاستحقاق بالتسليم. و إن كان الفسخ من المالك فعليه للعامل عوض ما عمل، و هل العوض الواجب له حينئذٍ أُجرةُ‌ المثل أم بنسبة ما فعل إلى المجموع‌؟ فيه وجهان، و لا يبعد ترجيح الأخير، خصوصاً إذا زاد أجرة المثل عليه. و لو لم يعلم بالعزل فأتمّ‌ العمل استحقّ‌ تمام العوض كالوكيل. [80]

فیض کاشانی

الجعالة ثابتة بالنصّ‌ و الإجماع، جائزة من الطرفين؛ تنفسخ بموت كلّ‌ منهما، و لكلّ‌ منهما فسخه قبل التلبّس و بعده.

و على الأوّل لا شيء للعامل، إذ لا عمل له. و كذا على الثاني لو كان الفسخ من قبله، إذ لم يجعل له العوض إلّافي مقابلة مجموع العمل، و لعدم حصول الغرض، إلّاإذا كان العمل مثل خياطة الثوب[81] فخاطه بعضه ثمّ‌ مات أو منعه ظالم؛ فإنّه يثبت له حصّة من العوض كما قالوه. أمّا نحو ردّ العبد[82] فلا يستحقّ‌ ببعضه شيئاً مطلقاً[83]، لأنّه أمر واحد لا يتقسّط العوض على أجزائه.[84]

صاحب مفتاح الکرامه

[در کتاب الودیعة]

[في أنّه يجب فيها الإيجاب و القبول] قوله: (و لا بدّ فيها من إيجاب - و هو كلّ‌ لفظ دالّ‌ على الاستنابة بأيّ‌ عبارة كان -) كما هو شأن العقود الجائزة فيكفي فيها كلّ‌ لفظ دالّ‌ عليها، بل التلويح و الاستعطاء و الإشارة المفهمة لمعناها. و لا تنحصر في لغة دون اخرى كما صرّح بذلك كلّه في «التذكرة[85]» و غيرها[86].

و هل يكون الإيجاب فعليّا؟ لم أجد تصريحا به إلاّ في «مجمع البرهان[87] و الكفاية[88]و الرياض[89]» و حكاه في «الدروس[90]» عن التذكرة، و لم أجد فيها تصريحا بذلك.

و حكي في «المسالك[91]» عن بعض الأصحاب أنّ‌ في قولهم «لو طرح الوديعة عنده لم يلزمه حفظها ما لم يقبلها» دلالة على جواز كون الإيجاب فعليّا، لأنّ‌ مفهومه أنّه لو قبلها لزمه حفظ المال الدالّ‌ على تحقّق الوديعة، و لم يحصل من المالك إيجاب قولي، بل مجرّد الطرح. و قال: إنّه فاسد، لأنّ‌ وجوب الحفظ المترتّب على الفرض أعمّ‌ من كونه بسبب الوديعة، لأنّه قد يكون بسبب التصرّف بمال الغير.

هذا و الظاهر أنّ‌ الإشارة و التلويح و الكناية لا تعدّ من الأفعال المعتبرة و لا من الأقوال، و يأتي تحقيق الحال بحيث يرتفع الاشتباه و الإشكال.

قوله: (و قبول، قولا أو فعلا دالاّ على الرضا) كما في «الشرائع[92]و التحرير[93] و التذكرة[94]» و غيرها[95] من غير خلاف في ذلك، لأنّ‌ الغرض منه - أي القبول - الرضا بها، و ربّما كان الفعل - و هو قبضها - أقوى من القول باعتبار التزامه

به و دخوله في ضمانه حينئذ لو قصّر، بخلاف القبول القولي فإنّه و إن لزمه ذلك شرعا إلاّ أنّه ليس صريحا في الالتزام من حيث إنّه عقد جائز، فإذا فسخه و لم يكن قبضه لم يظهر أثره، و اليد توجب الحفظ إلى أن يردّه على مالكه، بل التزامه بحفظها بواسطة القبض إذا لم يحصل إيجاب أولى لعموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»[96] و لا كذلك مع تحقّق الإيجاب، لأنّ‌ المستودع يصير أمينا لا يحكم بضمانه غالبا حتّى لو ادّعى ردّها يقبل قوله لاستئمانه، بخلاف اليد فإنّه قد لا يقبل منه دعوى التلف إلاّ بالبيّنة.

و بهذا اتّضحت القوّة و الأولويّة في عبارة «الروضة» لكنّه قال فيها[97] و في «المسالك[98]»: إنّ‌ فيه خروجا عن باب العقود الّتي لا تتمّ‌ إلاّ بصيغة من الطرفين.

و من ثمّ‌ قيل: إنّها إذن مجرّد لا عقد، و فرّع عليه عدم اعتبار القبول القولي. و أنت خبير بأنّ‌ الوكالة و المضاربة و العارية من العقود الجائزة، و يكفي فيها القبول الفعلي، و قد عرفت أيضا أنّ‌ الإيجاب لا يشترط فيه أن يكون باللفظ الصريح، بل يكفي فيه الإشارة و الكتابة[99] و التلويح، و المعروف أنّها عقد، فلو عزل المستودع نفسه انعزل و ارتفعت الوديعة و بقي المال أمانة شرعيّة في يده يجب ردّه و إن لم يطلبه المالك، فإن أخّر ضمن، و إن كانت إذنا مجرّدا لا ينعزل بالعزل، بل يقع لغوا، كما لو أذن له في تناول طعامه فردّ الإذن فإنّ‌ له الأكل بالإذن السابق كما ذكر ذلك في «التذكرة[100]». و في «مجمع البرهان[101]» أنّه لم تظهر له ثمرة هذا الخلاف، و ذكر أنّه قد قيل في الثمرة: إنّه إن كان عقدا فلا بدّ من كون القبول لفظا و إلاّ فلا، و إنّه إن كان عقدا فولد المودعة وديعة و إلاّ فلا، و إنّ‌ الصبيّ‌ و المجنون لا يضمنان إذا استودعا إن كان عقدا و إلاّ ضمنا، و هو جيّد جدّا في الأوّل.

و تنقيح البحث: أنّ‌ العقود الجائزة حيث يكون إيجابها و قبولها قوليين تكون عقودا و يصحّ‌ نظمها في سلك العقود الّتي لا تتمّ‌ إلاّ بصيغة من الطرفين، و يترتّب عليها العزل بالانعزال و غيره ممّا ذكر، و حيث يكون إيجابها أو قبولها بالإشارة أو الكتابة أو بالفعل كأن يقول له أو يكتب إليه: أقرضني مائة أو أعرني دابّتك (دابة - خ ل) أو أودعني دراهمك أو وكّلني في بيع كتابك، فيرسل إليه المائة أو الدابّة أو الدراهم أو الكتاب فإنّها من باب المعاطاة في العقود الجائزة، و قد عدّوا الإشارة و الكتابة في باب البيع[102] من باب المعاطاة. فعدّ العقود الجائزة من العقود إنّما هو حيث يكون بصيغة من الطرفين، و قولهم «تكفي فيه الإشارة و الإيجاب الفعلي و القبول الفعلي» معناه أنّها تكفي فيها المعاطاة الدالّة على إباحة التصرّف. و يشهد لذلك كلامهم في باب المعاطاة، و قولهم في العقود «الجائزة إنّ‌ قبولها قول أو فعل» مسامحة قطعا كما نبّه عليه المصنّف في عدّة مواضع من وكالة «التذكرة[103]» و صرّح به في عاريتها[104] و كما صرّح به المحقّق الثاني في باب الوكالة[105] و المقدّس الأردبيلي[106]في باب العارية

قال: إنّ‌ ذلك كلّه مسامحة و مساهلة.

و عساك تقول: إن كان كما ذكرت فهلاّ قالوا: يكفي في الإيجاب أن يكون فعلا؟ قلت: قد قالوا^[107]في الوكالة و غيرها: إنّ‌ إيجابها بالكتابة و الإشارة و التلويح،

بل قالوا[108] في العارية: إنّه يكفي إيجابها قرينة الحال كحسن الظنّ‌ بصديقه، و صرّحوا في المقام بأنّه - أي الإيجاب - يكون فعليّا، ثمّ‌ إنّ‌ بعض أقسام الأمانة الخاصّة لا إيجاب فيها أصلا لا قولا و لا إشارة و لا تلويحا.

و قولهم «إنّ‌ قبولها - أي العقود الجائزة - فعل حتّى يكون المعنى أنّ‌ العقد يتمّ‌ به، فإذا حصل الإيجاب القولي و القبول الفعلي صارت عقدا» غير مراد قطعا، لأنّ‌ العقد تترتّب ثمرته عليه و لا تكون قبله، و ثمرة العقود الجائزة جواز الانتفاع و التصرّف بعد العقد، فإذا جاز التصرّف بهذا القبول الفعلي لم يكن عقدا قطعا، و إن كان عقدا لم يجز التصرّف به كما هو واضح إلاّ أن يتجشّم له أنّه بالرضا قبله يتمّ‌ العقد كما قال نحوه في الوكالة في «التذكرة[109]» أو ما قالوه في البيع الضمني و نحوه، مع أنّه لا يكاد يتمّ‌ فيه، بل يقع بأنّهم لم يريدوه و عدم تعرّض الأكثر لما حرّرناه، لأنّ‌ المهمّ‌ في العقود الجائزة تحصيل الإذن من المالك و الرضا بالتصرّف بعقد أو بمعاطاة كما صرّح به في عارية «التذكرة[110]». لكنّهم اختاروا و استحبّوا ضبط الإيجاب فيها بالأمر الظاهر الكاشف عن المقاصد الباطنة، و هو القول و البيان المعبّر عمّا في ضمير الإنسان، و الأفعال قاصرة عن ذلك غالبا، إذ غايتها الظنّ‌، و لا يغني، إذ هو مثار الاختلاف و منشأ التنازع، فلذلك تعرّض الأكثر له، و إلاّ فقد قال في «التذكرة[111]»: إنّه يكفي في العقود الجائزة الظنّ‌ المستفاد من العبارات و الألفاظ و ما يقوم مقامها. بل قال: لا تفتقر إلى لفظ بل تكفي القرينة بخلاف العقود اللازمة فإنّها موقوفة على ألفاظ خاصّة اعتبرها الشارع، و نحن لا نوافقه على الاكتفاء بالظنّ‌ في جميع العقود الجائزة.

فقد اتّضح الحال، و لم يبق بعد اليوم في المسألة إشكال.[112]

الجعالة اشبه شیء بالوصیة

و اختلف كلام الأصحاب في كونها من العقود أو من الإيقاعات فمنهم من جعلها إيقاعا حكما و وضعا كالمحقق في الشرائع و كأنه نظر إلى عدم اشتراط تعيين العامل و إذا لم يكن معينا لا يتصور للعقد قبول و على تقدير قبول البعض لا ينحصر فيه إجماعا و المصنف في التحرير و الشهيد في اللمعة حيث قالا لا تفتقر إلى قبول و قد يظهر ذلك من كلام المقنعة و منهم من جعلها عقدا كالشيخ في المبسوط و ابن حمزة في الوسيلة و كذا سلار فيكون القبول الفعلي كافيا فيها عندهم كالوكالة و المنفي هو القبول اللفظي و أما قول المحقق في الشرائع أيضا إنها عقد جائز كالمضاربة بعد عدّها في الإيقاعات و قوله إنها لا تفتقر إلى قبول فيوجه بأنه تجوز في تسميتها عقدا و كالمصنف في التذكرة قال الجعالة عقد جائز من الطرفين إجماعا و كولده في الإيضاح و في جامع المقاصد أن ظاهرهم أنها من العقود فيكون القبول فيها فعليا (قلت) هو ظاهر سلاّر بناء على ما ذكره في أول كتابه بل و النهاية و الإرشاد و الدروس،

و قال في المسالك تظهر الفائدة فيما لو فعل العامل لا بقصد العوض و لا بقصد التبرع بعد الإيجاب فعلى الأول يستحق العوض لوجود المقتضي له و هو الصيغة مع العمل و على الثاني لا يستحق و إن كان قد عمل لأن المعتبر من القبول الفعلي ليس هو مجرد الفعل بل لا بد معه من انضمام الرضا و الرغبة فيه لأجله كما نبه عليه في الوكالة (قلت) من رد لا على قصد التبرع و لا على قصد العوض متبرع و إن لم يقصد التبرع فلا فائدة و أما ما نبه عليه في الوكالة فهو ما حكاه عن التذكرة من أن القبول في الوكالة يطلق على معنيين (أحدهما) الرضا و الرغبة فيما فوّض إليه و نقيضه الردّ (و الثاني) اللفظ الدال عليه على النحو المعتبر في البيع و سائر المعاملات و أنه يعتبر في الوكالة القبول بالمعنى الأول دون الثاني حتى لو ردّ و قال لا أقبل أو لا أفعل بطلت و لو أراد أن يفعل أو يرجع فلا بد من استيناف إذن مع علم الموكل انتهى فتأمل فيه و قال في المسالك هذا يدل على أن القبول بمعنى فعل ما وكل به و لا يكفي مطلقا بل مع اقترانه بالرضا و الرغبة و وقوعه قبل أن يرد انتهى و حاصله أنه يأتي بالفعل على وجه الرضا و القبول للإيجاب و أما الرغبة فلا وجه لاشتراطها بالمعنى المعروف منها

(و تنقيح البحث) في العقود الجائزة مطلقا هو ما ذكرناه في أول باب الوديعة من أنها حيث يكون إيجابها و قبولها قوليين تكون عقودا حقيقة و يصح نظمها في سلك العقود و حيث لا يكونان كذلك تكون من باب المعاطاة في العقود الجائزة و قد برهنا عليه و نقلنا تصريحهم به فالجعالة أشبه شيء بالوصية لأن إيجابها أوصيت أو افعلوا بعد وفاتي و قبولها لفظي و فعلي إلا في غير المحصور كالفقراء و الفقهاء فليست عادمة النظير حتى تقول إنها بالإيقاع أشبه^[113]

[در کتاب الوصیة]

[في أنّه يشترط في الوصية الإيجاب]

قوله: (وتفتقر إلى إيجاب) قد صرّح بافتقارها إلى الإيجاب والقبول في «الغنية[114] والسرائر[115] والشرائع[116] والنافع[117] والتذكرة[118] والتحرير[119] والتلخيص[120]والإرشاد[121] والدروس[122] وجامع المقاصد[123] والروض[124] والروضة[125]» و كذا «اللمعة[126]» وهو قضية كلام «المبسوط[127]» وغيره[128]. وقد وقع في أثناء كلام «المبسوط» أنّها عقد مكرّرا. ولعلّ‌ كونها عقدا ممّا لا ينكر، وهذا ينفع فيما يأتي.

وفي «الغنية» الإجماع على أنّها من شرط صحّتها كما ستسمع[129] عبارتها. وقضية كلامهم هذا أنّها من جملة العقود، وستسمع[130] تصريحهم بأنّهما من العقود الجائزة وأنّه يجوز الرجوع للموصي وردّ الموصى له، وذلك يقضي بأنّه لابدّ من القبول ولو كانت لغير معيّن أو لجهة عامّة. ولا يجوز للمجوّزين إطلاق القول بأنّها عقد.

ويفهم من اكتفاء جماعة كثيرين[131] بالقبول الفعلي أنّها ممّا تجري فيها المعاطاة، فيكون حكمها أنّه إن ردّ الموصى له بطلت، وإن قبل قولا بعد الموت لزمت بدون القبض أو معه على اختلاف الرأيين، وإن قبض ولم يقبل قولا وتصرّف لزمت وإلّا فلا. وهذا في الوصية له والموصى إليه. وأمّا الموصي فإنّما يتحقّق الجواز بالنسبة إليه ويقبل الفسخ على تقدير قبول الموصى له في حياة الموصي، فلو تأخّر قبوله لم يتحقّق العقد مع بقاء الحكم وهو جوار رجوع الموصي فيه. فهذا العقد يكون جائزا في حال ولازما في آخر، فلا يستقيم الإطلاق في أحدهما كما ستعرف إن شاء الله.

وأمّا في الوصاية إليه فلاريب في احتياجها إلى الإيجاب وستسمع صيغه. وعلى المشهور المعروف من أنّها تلزم بالموت وعدم الردّ فلا افتقار بها إلى قبول الوصي بل العبرة بعدم الردّ الّذي يبلغ الموصي، فإن حصل وإلّا التزم. فمن جعل الوصاية من أقسام الوصية وأدرجها معها في التعريف لم يصحّ‌ له أن يطلق افتقارها إلى الإيجاب والقبول، بل الواجب عليه أن يفصّل. ولا كلام على من جعلها خارجة إلّا إذا أتى بمثل ذلك.

ويأتي كلامهم فيهما إن شاء الله.

والمراد بالإيجاب والقبول في كلامهم اللفظيّان كما تقدّم بيانه غير مرّة. وجزم في «التذكرة[132] والتحرير[133] و الكتاب» فيما يأتي[134] و «الدروس[135] والحواشي[136]والتنقيح[137] وإيضاح النافع وجامع المقاصد[138] وصيغ العقود[139] والمسالك[140]» وغيرها[141] بصحّة قبولها فعلا، وكأنّه لا خلاف فيه بين المتأخرين، لأنّ‌ عباراتهم مشحونة منه في عدّة مواضع كما يأتي إن شاء الله بل يصحّ‌ إيجابها أيضا فعلا كتابة وإشارة عند التعذّر كما يأتي[142] إن شاء الله، وظاهر إطلاق القبول في العبارات وإطلاق القول بانها عقد أنّه لابدّ منه ولو كانت الوصية لغير معيّن أو في جهة معينة.

وأوّل من صرّح بالخلاف لهذه الظواهر المصنّف في الكتاب فيما يأتي[143]و «التذكرة[144] والتحرير[145] والمختلف[146]» وولده في «الإيضاح[147]» والشهيدان في «الدروس[148] واللمعة[149] والمسالك[150] والروضة[151]» والمقداد في «التنقيح[152]» والفاضل القطيفي في «الإيضاح» والمحقّق الثاني في «جامع المقاصد[153]» والخراساني في «الكفاية[154]». ويظهر من «الروضة» الإجماع عليه حيث قال:

ولا يفتقر إلى قبول الحاكم وإن أمكن كالوقف، وربّما قيل فيه بذلك ولكن لا قائل به هنا[155]. كما أنّه قد يظهر من «إيضاح النافع» حيث قال: عليه الفتوى. وقال في «المسالك» بعد أن ذكر الخلاف في أنّ‌ قبول الموصى له معتبر في انتقال الملك إليه بالموت ما نصّه: موضع الخلاف الوصية المفتقرة إلى القبول، فلو كانت الجهة عامّة كالفقراء والمساجد انتقلت إلى الجهة المعيّنة بالوفاة بغير خلاف[156]. وقد استند في «التذكرة[157]» وغيرها[158] إلى تعذّر القبول منهم جميعا، والاكتفاء به من البعض ترجيح بلا مرجّح.

وكان الأولى بهم أن يستندوا إلى إطلاقات الآيات والروايات بإنفاذ الوصية ونفوذها، إذ مقتضاها عدم اشتراطه حتّى فيما إذا أوصى لمعيّن محصور فتخرج هذه الصورة منها بالإجماع ويبقى ما عداها كما قلنا مثله في الوقف، والإطلاق حجّة. ونحن نقول: إنّ‌ الأصل في اشتراط الإيجاب والقبول في جميع العقود حتّى البيوع الإجماع، وهو معلوم انعقاده على أنّها عقد لأنّهم متسالمون عليه، لأنّهم

بين مصرّح باشتراطهما وبين مصرّح بأنّها عقد كما سمعته آنفا ومنقول في «الغنية» قال: ومن شرط صحّتها حصول الإيجاب من الموصي والقبول من المسند إليه، ثمّ‌ ادّعى الإجماع[159]. فلعلّ‌ في قوله «من المسند إليه» وعدم قوله من الموصى له إشعارا بإرادة الشمول لقبول الحاكم حيث يسنده إلى جهة عامّة، فإنّ‌ قبول الحاكم عنها كالقبول منها. وليس غير المحصور والجهة العامّة من الأفراد النادرة الوقوع في الوصية حتّى لا تلحظ، فليلحظ ذلك جيّدا وليتأمّل فيه.

ثمّ‌ إنّ‌ ما استندوا إليه ليس ممّا يعتمد عليه، إذ لا يستلزم تعذّر القبول منهم عدم اعتباره أصلا، لجواز قبول الناظر في تلك المصلحة أو الحاكم. وقضية كلامهم أنّه لو لا هذه العلّة لوجب القول بالقبول، وهذا يقضي بقوّة الباعث على القول به، وهو كذلك، إذ أصول المذهب تقتضيه كأصل عدم الانتقال وأصل بقاء الموصى به على حالته والحكم بانتقاله إلى الورثة وأنّ‌ الوصية مخالفة للاصول القطعية فيقتصر فيها على المقطوع به.

وأمّا الإطلاقات فيخدش الاستدلال بها أنّها لم تسق لبيان ذلك بالخصوص وإنّما سيقت لبيان سائر أحكام الوصية دون خصوص المسألة. ثمّ‌ إنّهم قد قيّدوها بقيود كثيرة منها اشتراط القبول في المحصور. وأمّا ما ظهر من الشهيد الثاني من الإجماعين ومن القطيفي ففيه أنّ‌ عدم القائل به هنا إنّما هو لظهوره من اشتراطهم الإيجاب والقبول وتصريحهم بانها عقد، فلا حاجة بهم إلى التصريح به، لأنّ‌ إطلاقهم يدلّ‌ عليه، ولا كذلك الحال في الوقف فإنّه يظهر من ستّة عشر كتابا[160] عدم اشتراطه، بل كاد يكون بعضها صريحا في ذلك مع ما حكاه فخر الإسلام[161] من الإجماع على ذلك، مضافا إلى أنّ‌ الأخبار الحاكية لوقوف الأئمّة عليهم السلام خالية عنه وليست كأخبار الباب إطلاقات مسوّقات لغير ذلك، ولذلك توقّفنا هناك وإن كان التوقّف هنا أيضا أحوط.[162]

صاحب جواهر

الجعالة علی نحو التسبیب

إنما الكلام في أنها من العقود المصطلحة أو الإيقاعات ظاهر قول المصنف و غيره لا يفتقر إلى قبول و اقتصاره على ذكر الإيجاب و وضعها في قسم الإيقاع الثاني، و لعله الأصح، لما تسمعه من صحة عمل المميز بدون إذن وليه بعد وضعها.

بل قيل في غير المميز و المجنون وجهان، و من المعلوم عدم صحة ذلك مع فرض اعتبار القبول فيها و لو فعلا، لسلب قابلية الصبي و المجنون قولا و فعلا عن ذلك، و لذا لا يجوز معه عقد من العقود الجائزة و صحتها من غير مخاطب خاص، و العقد يقصد فيه التعاقد من الطرفين و ليس هنا، خصوصا إن قلنا بصحتها ممن لم يسمع عبارة الجعل بقصد العوض، كما هو أحد الاحتمالين في القواعد، بل في الدروس أنه الأقرب، و عن الإيضاح أنه الأصح، بل هو خيرة الكركي أيضا إذا لم يكن الراد عالما بأن العمل بدون الجعل تبرع و إن قصد العامل العوض، لعدم انفكاكه من التبرع حينئذ بخلاف غير العالم.

و على كل حال فوجهه صدق عنوان الجعالة مع فرض كون الصيغة تشمل العامل و قصده الرجوع، فالمقتضي حينئذ موجود و المانع مفقود، و دعوى اعتبار قصده بالعمل جوابا لإيجابه في الرجوع بالعوض لا دليل عليها، بل مقتضى إطلاق الأدلة خلافها، بل ظاهر الفاضل في القواعد احتمال الاكتفاء في الرجوع بالرد لا على قصد التبرع و لا الاستحقاق.

مضافا إلى عدم اعتبار المقارنة بين الإيجاب و القبول و غيرها مما يعتبر في العقود، مع أنه لا دليل على إخراجها عنها كالوكالة، بل يقوى في الظن أن الجعالة على نحو التسبيب الصادر من الشارع نحو «من فعل كذا فله كذا» المعلوم كونه غير عقد، و إطلاق اسم العقد عليها - و إن وقع من المصنف و غيره، بل في معقد إجماع التذكرة أنها عقد جائز، و لعله لذا قال في جامع المقاصد: «ظاهرهم أنها من العقود الجائزة» فيكون القبول فيها فعليا، بل حمل بعضهم نفيهم القبول على نفيه لفظا، كما عبر به الفاضل - يمكن حمله على إرادة العهد منه، بل ينبغي الجزم به، لصدوره ممن ظاهره أو صريحه الإيقاعية.

و خبر علي بن جعفر^[163] عن أخيه عليه السلام المروي عن كتابه «سألته عن رجل قال لرجل: أعطيك عشرة دراهم و تعلمني عملك و تشاركني هل يحل له ذلك‌؟ قال: إذا رضي فلا بأس» لا يراد منه القبول العقدي، بل المراد منه عدم البأس مع تراضيهما على ذلك، و يؤيده زيادة على ما ذكرنا ترتب أثرها على من لم يرد الفعل أولا ثم أراد و فعل، حتى لو تلبس بالعمل ثم رفع يدا عنه ثم عاد إليه و إن توقف فيه بعضهم، بل بناء على العقدية و الإيقاعية.

لكن التحقيق صحته للصدق، و ليس ذلك إلا لأنها من باب التسبيب، و إلا فمع فرض كونها ذلك فسخا أو كالفسخ لا بد من إيجاب جديد، و جواز مثله في الوكالة من باب الاذن لا من بقاء عقدها، على أن القبول هنا في الصيغة العامة إذا كان العمل قابلا للتكرار يقتضي كونها بمنزلة عقود متعددة حتى يكون الفسخ من بعضهم مختصا به دون غيره.

و بالجملة فالتأمل التام خصوصا بعد ما تسمعه من الأحكام التي لا توافق قواعد العقود العامة مع فرض عدم دليل مخرج لها يقتضي أنها بالتسبيب أشبه.

[پاسخ به مفتاح الکرامه]

و دعوى أنها كالوصية التي من إيجابها «افعلوا كذا» و نحوه لا يخفى عليك ما فيها بعد الإحاطة بما ذكرناه في الوصية، و أنها قسمان: وصية عهدية، و ليست من العقود في شيء، و اخرى عقدية، و هي بمنزلة الهبة، و من هنا لا تمنع إيقاع الجعالة في بعض أفرادها على نظم العقد المشتمل على الإيجاب و القبول.

إنما الكلام في أصل مشروعيتها على وجه إذا فقدت بعض ما يعتبر في العقود تكون باطلة، و من هنا قال في المسالك: «تظهر الفائدة فيما لو فعل العامل لا بقصد العوض و لا بقصد التبرع بعد الإيجاب، فعلي الأول يستحق العوض، لوجود المقتضي له، و هو الصيغة مع العمل، و على الثاني لا يستحق و إن كان قد عمل، لأن المعتبر من القبول الفعلي ليس هو مجرد الفعل، بل لا بد معه من انضمام الرضا و الرغبة فيه لأجله، كما نبه عليه في الوكالة» و الذي ذكره في الوكالة عدم الاكتفاء في قبوله العقدي بفعل ما وكل فيه، بل لا بد فيه مع ذلك من اقترانه بالرغبة و الرضا و وقوعه قبل أن يرد، و كان مراده اعتبار قصد ارتباط القبول بالإيجاب و عقده به.

و على كل حال فالأصح عدم اعتبار ما يعتبر في العقود المصطلحة في الجعالة، بل تصح بدون ذلك و إن كان له فعلها بكيفية العقد، بل لا يبعد اعتبار ما يعتبر فيه حينئذ.^[164]

سید مجاهد

احتمال کونها من العقود فی غایة القوة

منهل لا ريب في توقف صحة الجعالة على الايجاب من الجاعل

و هل يتوقف على القبول فيكون الجعالة من اقسام العقود او لا فتكون من اقسام الإيقاع فيه قولان احدهما انّها لا يتوقف على القبول و لو فعلا و هو مقتضى قول يع و التّحرير و عه لا يفتقر الجعالة الى قبول و لذا حكى هذا القول في لك عن يع قائلا قد اختلف كلام الاصحاب و غيرهم في الجعالة فالمصنف جعلها من الإيقاع وضعا و حكما حيث صرّح بعدم افتقارها الى القبول و هو المطابق لتعريفهم لها حيث جعلوها التزام عوض على عمل و يؤيّده عدم اشتراط تعيين العامل و اذا لم يكن معيّنا لا يتصور للعقد قبول و على تقدير قبول لا ينحصر فيه اجماعا ثم استفاد هذا القول من س و استظهره من جامع المقاصد من القواعد قائلا ظاهر المصنف انّه لا قبول اصلا و مفهوم الجعالة يقتضى ذلك لكن ظاهرهم ان الجعالة من العقود الجائزة فيكون القبول فيها فعليا و ثانيهما انّها تتوقّف على القبول كسائر العقود و هو للوسيلة و كرة و مع المقاصد و نبّه على هذا القول في لك أيضا قائلا و منهم من جعلها من العقود و جعل القبول الفعلى كافيا فيها كالوكالة و المنفى هو القبول اللفظى و هو ظاهر كلام المصنف فيما سيأتي حيث جعله عقدا جائزا و الظاهر انه تجوز في ذلك اذ لو كان عنده حقيقة لذكره في قسم العقود لا في قسم الإيقاعات و مع ذلك فالجانب الاخر محتمل لأنّه ذكر في قسم الايقاعات ما هو عقد قطعا كالكتاب لكن العذر له فيها انّه استطردها في العتق و التدبير و هما ايقاع جزما و العادة ذكر الثّلاثة في محل واحد فجرى على ذلك هو و غيره و ربما يظهر من قول جامع المقاصد فيما حكينا عنه سابقا و لكن ظاهرهم اه دعوى الاتفاق عليه و ان منع منها فلا أقلّ‌ من ظهوره في دعوى الشّهرة العظيمة عليه و كيف كان فالمسألة لا تخلو عن الإشكال و لكن احتمال كونها من العقود في غاية القوة نظرا الى الاصل و الغالب و ظهور عبارة جامع المقاصد في دعوى الاجماع عليه كما تقدّم اليه الإشارة و يعضده قول العلامة في كرة الجعالة عقد جائز من الطّرفين اجماعا ^[165]

شیخ انصاری

«فیه شائبة الایقاع او کان اقرب الیه»

فنقول و من اللّه الاستعانة: إنّ‌ المراد ب‍ «العقد» أعمّ‌ من الجائز و اللازم، بل ممّا كان فيه شائبة الإيقاع أو كان أقرب إليه، فيشمل الجعالة و الخلع.[166]

حاج آقا رضا همدانی

«فیه شأنیة الایقاع»

أمّا الكلام في المقام الأوّل فنقول: إنّ‌ المراد بالعقد أعمّ‌ من اللازم و الجائز، بل ما فيه شأنيّة الإيقاع، إذ المراد منه مطلق العهد، فيشمل الجعالة و الخلع و الوكالة و غير ذلك من المعاهدات، و هذا ظاهر لمن لاحظ كلمات الأصحاب و موارد ذكرها.[167]

سید محمدکاظم یزدی

[در باب شروط حواله]

احدها الإيجاب و القبول

على ما هو المشهور بينهم حيث عدوها من العقود اللازمة فالإيجاب من المحيل و القبول من المحتال و أما المحال عليه فليس من أركان العقد و إن اعتبرنا رضاه مطلقا أو إذا كان بريئا فإن مجرد اشتراط الرضا منه لا يدل على كونه طرفا و ركنا للمعاملة و يحتمل أن يقال[168]يعتبر قبوله[169]أيضا[170]فيكون العقد مركبا من الإيجاب و القبولين و على ما ذكروه يشترط فيها ما يشترط في العقود اللازمة من الموالاة بين الإيجاب و القبول و نحوها فلا تصح مع غيبة المحتال أو المحال عليه أو كليهما بأن أوقع الحوالة بالكتابة و لكن الذي يقوى عندي كونها من الإيقاع [171]غاية الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه و من المحال عليه و مجرد هذا لا يصيره عقدا و ذلك لأنها نوع من وفاء الدين و إن كانت توجب انتقال الدين من ذمته إلى ذمة المحال عليه فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء و هو لا يكون عقدا و إن احتاج إلى الرضا من الآخر كما في الوفاء بغير الجنس فإنه يعتبر فيه رضا الدائن و مع ذلك إيقاع و من ذلك يظهر أن الضمان أيضا من الإيقاع فإنه نوع من الوفاء و على هذا فلا يعتبر فيها شيء مما يعتبر في العقود اللازمة و يتحققان بالكتابة و نحوها بل يمكن دعوى أن الوكالة أيضا كذلك[172]كما أن الجعالة كذلك و إن كان يعتبر فيها الرضا من الطرف الآخر أ لا ترى أنه لا فرق [173]بين أن[174]يقول أنت مأذون في بيع داري أو قال أنت وكيل مع أن الأول من الإيقاع قطعا.[175]

[متن جامع عباسی و حاشیه مرحوم سید یزدی به همراه چند تن دیگر از اعلام]

جعاله؛ اعم از عقد و ایقاع

و شروط آن پنج است:

اوّل: ايجاب، و آن هر لفظى است كه دلالت كند برآنچه مذكور شد.

دوم: قبول [۱] فعلى، چون لفظى در جعاله لازم نيست.

[۱] اشتراط قبول معلوم نيست همين كه بداند ايجاب را و عمل كند به قصد عوض كفايت مى‌كند، پس جعاله از عقود نيست، بلكه اعمّ‌ است از عقد و ايقاع چون به هر دو وجه صحيح است. (دهكردى، نخجوانى، يزدى)[176]

سید ابوالحسن اصفهانی

[متن از مرحوم آیت‌الله سید ابوالحسن اصفهانی و حاشیه از مرحوم آیت‌الله گلپایگانی]

و هي^[177] الالتزام بعوض معلوم على عمل، و يقال للملتزم «الجاعل» و لمن يعمل ذلك العمل «العامل» و المعوض «الجعل» و «الجعيلة». و يفتقر إلى الإيجاب، و هو كل لفظ أفاد ذلك الالتزام، و هو اما عام كما إذا قال «من رد عبدي أو دابتي أو خاط ثوبي أو بنى حائطي مثلا فله كذا»، و اما خاص كما إذا قال لشخص «ان رددت عبدي أو دابتي مثلا فلك كذا». و لا^[178] يفتقر الى قبول حتى في الخاص فضلا عن العام.^[179]

شیخ احمد کاشف الغطاء

ان جعلها لشخص معین فهو عقد و الا فهی ایقاع

(أما الصيغة)

فهي كل لفظ دال على استدعاء العمل بعوض يلزمه مثل من رد عبدي أو ضالتي أو خاط لي ثوباً و نحوه فله كذا و لا تعتبر العربية بل تكفي الفارسية و غيرها من اللغات و تقوم إشارة الأخرس و كتابته مقام لفظه و قد اختلفوا بعد اتفاقهم على عدم الافتقار إلى قبول لفظي في انها عقد أو إيقاع فذهب إلى كل فريق و تعريفهم لها بانها التزام عوض على عمل و عدم اشتراط تعيين العامل و الاكتفاء بعمل الصبي المميز مع انه لا عبرة بقبوله و استحقاق من عمل لا بقصد المجانية للمسمى و إن لم يكن عالما بالجعل يرشد إلى الثاني فهي من الأسباب لا تفتقر إلى قبول أصلا (الحق انها إن جعلها لشخص معين فقبل فهي عقد و الا فهي إيقاع و له في الشرع نظائر).^[180]

شیخ محمدحسین کاشف الغطاء

برزخ بین العقد و الایقاع

الجعالة

و هي برزخ بين العقد و الإيقاع، فإن وقعت بإيجاب فقط فإيقاع، و إن كان مع قبول فعقد كالإجارة، و لكنه جائز فالجاعل مستأجر، و العامل أجير، و العمل هو المستأجر عليه، و الجعالة الأجرة و تفارقها في كل ما يفارق العقد الجائز العقود اللازمة^[181]

سید محسن حکیم

(٣) لأن الجعالة جعل شيء على نفسه فتشترك مع الفرض الأخير في ذلك لكن يشكل ما ذكره: بأن الجعالة إيقاع على المشهور، فكيف يكون الفرض الأخير إيقاعاً و قد جعله من المزارعة المصطلحة‌؟! اللهم إلا أن يكون بناؤه على أن الجعالة من العقد. كما هو قول لبعضهم.

و التحقيق: أن الفروض المذكورة و كذلك الجعالة ليست من العقود إذ لم يجعل فيها للعامل عنوان من العناوين الموقوف على إعمال سلطنته و قبوله. مع أنها لو كانت عقداً احتاجت الى القبول، و هو مفقود، فان العمل من العامل لم يكن بقصد القبول للإيجاب، بل كان بقصد الجري على مقتضى الإيجاب بناء منه على تمامية اقتضائه، فلا يكون قبولا فعلياً مع أنه في الصورتين الأخيرتين و في الجعالة قد لا يكون موالياً للإيجاب أو لا يكون مطابقاً له، كما إذا كان العمل بقصد عوض آخر غير ما ذكر في الإيجاب، أو كان صادراً من غير البالغ، أو من غير الرشيد أو من غير المميز أو من المجنون الذي لا يصح قصده.

[بررسی دیدگاه محقق حلی]

و لعله لذلك قال في الشرائع في مبحث الجعالة: أنها لا تحتاج الى قبول. و إن كان ينافيه قوله بعد ذلك: «و «و يجوز أن يكون العمل مجهولا، لأنه عقد جائز كالمضاربة» إلا أن يكون مراده من العقد معنى آخر، لا ما اشتمل على الإيجاب و القبول، و إن كان بعيداً. و كيف كان فالتحقيق ما ذكرنا.^[182]

الجُعالة من الإيقاعات لابدّ فيها من الإيجاب عامّاً، مثل: من ردّ عبدي الآبق أو بنى جداري فله كذا، وخاصّاً مثل: إن خطت ثوبي فلك كذا. ولا تحتاج إلى القبول؛ لأنّها لا تجعل عنواناً لغير الجاعل حتى يحتاج إلى قبوله بخلاف المضاربة والمزارعة والمساقاة ونحوها، وتصحّ‌ على كلّ‌ عمل محلّل مقصود عند العقلاء، ويجوز أن يكون مجهولا، كما يجوز في العوض أن يكون كذلك إذا كان بنحو لا يؤدّي إلى التنازع، مثل: من ردّ عبدي فله نصفه، أو هذه الصبرة، أو هذا الثوب، وإذا كان العوض مجهولا محضاً مثل: من ردّ عبدي فله شيء بطلت وكان للعامل اجرة المثل[183].

مدرس خیابانی

الفصل الثالث: في الجعالة

هي بتثليث الجيم و كسرها أشهر و عليه اقتصر جمع، و عليه مع الفتح آخر.

و هي لغة: اسم لما يجعل للإنسان على عمل شيء.

و شرعا: التزام عوض معلوم على عمل محلل مقصود للعقلاء معلوما كان أو مجهولا.

(و) ظاهر قوله: (لا بدّ فيها من الإيجاب و القبول) كما في أكثر النّسخ انّها من العقود كما عليه جماعة، و عليه فيكفي في الإيجاب كلّ‌ لفظ دالّ‌ على الإذن في العمل و استدعائه بعوض يلزمه، من غير فرق بين مخاطبة شخص معيّن و غيره، و لا بين التقييد بالزّمان و المكان و الحال و عدمه (كقوله: من ردّ عبدي، أو فعل كذا فله كذا) و ما أشبههما (و لا يفتقر إلى القبول لفظا) بل يكفي القبول العملي و فعل مقتضى الاستدعاء به، بل الظّاهر كفاية المعاطاة، و كلّ‌ ما دلّ‌ على ما ذكر من الأفعال بكتابة و غيرها و أظهر منه عدم اعتبار القبول أصلا و كونها من الإيقاعات كما عليه الأكثر، بل و يوافقه بعض النسخ المصحّحة من الكتاب حيث اقتصر بلزوم الإيجاب من دون عطف القبول عليه، و حينئذ فلو عمل لا بقصد التبرّع استحقّ‌ المسمّى و لو لم يكن عالما بالجعل، و كذا لو عمل الصّبيّ‌ المميّز بدون إذن وليّه استحقّ‌ المسمّى، بل قيل هو كذلك في المجنون و غيرالممیز ^[184]

سید محمدباقر صدر

[متن منهاج الصالحین مرحوم آیت‌الله حکیم و حاشیه مرحوم شهید صدر]

الجُعالة من الإيقاعات لابدّ فيها من الإيجاب عامّاً، مثل: من ردّ عبدي الآبق أو بنى جداري فله كذا، وخاصّاً مثل: إن خطت ثوبي فلك كذا. ولا تحتاج إلى القبول؛ لأنّها لا تجعل عنواناً لغير الجاعل^[185] حتى يحتاج إلى قبوله بخلاف المضاربة والمزارعة والمساقاة ونحوها، وتصحّ‌ على كلّ‌ عمل محلّل مقصود عند العقلاء، ويجوز أن يكون مجهولا، كما يجوز في العوض أن يكون كذلك إذا كان بنحو لا يؤدّي إلى التنازع، مثل: من ردّ عبدي فله نصفه، أو هذه الصبرة، أو هذا الثوب، وإذا كان العوض مجهولا محضاً مثل: من ردّ عبدي فله شيء بطلت وكان للعامل اجرة المثل.^[186]

ضمان الغرامة

حقيقة الجعالة

يتصوّر في الجعالة بدواً أحد احتمالات ثلاثة:

١ - الاحتمال الأوّل: أن تكون معاوضة بين المال المجعول وبين العمل، من قبيل مورد الإجارة.

إلاّ أنّ‌ هذا مردودٌ؛ للتسالم الفقهائي والعقلائي على أنّ‌ باب الجعالة يختلف عن باب المعاوضة؛ إذ لو كان في الجعالة معاوضة لكان الجاعل مستحقّاً للعمل، مع أنّه لم يقل أحدٌ بوجوب العمل، حيث يكون صاحب العمل مختاراً في ذلك، بحيث لو فعل لكان مستحقّاً للجعل.

٢ - الاحتمال الثاني: أن تكون الجعالة من باب التمليك المجّاني المشروط، حيث يهب الجاعل المال لصاحب العمل بشرط أن يقوم بذلك العمل، فيكون تحقّق الهبة معلّقاً على العمل.

وهذا الاحتمال مردودٌ؛ لأمور:

أوّلاً: لعدم إمكان التعليق في العقد.

ثانياً: أنّه مع صرف النظر عن أنّ‌ التعليق في العقد غير ممكن في نفسه، إلاّ أنّ‌ هذا الاحتمال لا ينسجم مع الارتكاز الفقهائي والعقلائي؛ فإنّ‌ العقلاء وإن لم يدخلوه في باب المبادلة، إلاّ أنّه ليس بعيداً عنها كلَّ‌ البعد، ولذلك شاع قولهم: «الجعل على العمل»، وهذا لا ينسجم مع كون الجعالة هبة مشروطة.

ثالثاً: لدلالة بعض الروايات على أنّه لو انكشف بطلان الجعالة فيستحقّ‌ العامل

أجرة المثل. وهذا ايضاً لا ينسجم مع كونها تمليكاً مجانيّاً مشروطاً.

رابعاً: لما هو المصرَّح به في كلماتهم بأنّه لو أبرم جعالتين مختلفتين وقع التعارض بينهما وكانت الثانية ناسخةً‌ للأولى؛ فلو قال: «لك عليَّ‌ درهم لو فعلت كذا»، ثمّ‌ قال: «لك عليَّ‌ درهمان لو فعلته»، كانت الجعالة الثانية ناسخةً‌ للأولى، ولا معنى لكون الثانية ناسخة إذا فرضنا أنّ‌ الجعالة هبة مشروطة، بل لو تحقّق الشرط في هذه الحالة فسيكون مستحقّاً لثلاثة دراهم.

٣ - الاحتمال الثالث: إلى هنا ظهر أنّ‌ الجعالة ليست تمليكاً معاوضيّاً ولا تمليكاً مجانيّاً، وإنّما هي شيء ثالث.

وبيانه: أنّ‌ العمل المحترم عقلائيّاً يُضمن بأسباب مختلفة، أحدها هو التسبيب إلى الأمر؛ فلو أمر الحلاق بأن يحلق رأسه وفعل، كان الأخير مستحقّاً لأجرة المثل، وليس للآمر أن يعتذر عن الدفع بأنّه لم يوقع معه عقد الإجارة ليستحقَّ‌ على أساسه المال. وهذا الضمان الذي يضمنه الآمر يسمّى «ضمان الغرامة»، ومقداره هو القيمة الواقعيّة.

ثمّ‌ إنّ‌ بالإمكان تغيير هذا الضمان عن وجهه الواقعي بالتباني، [أي بالاتفاق على بدل معيّن مختلف عن الضمان السوقي الواقعي يكون به الضمان]، كما بيّنّا ذلك في المبنى الرابع لدى حديثنا عن حقيقة القرض الربوي.

وعلى هذا الأساس تكون حقيقة الجعالة هي ضمان الغرامة مع الاتفاق على تعيين الضمان في مال مخصوص.

ومن هنا يظهر وجه الأمور الثلاثة التي بيّنّاها، وهي:

١ - تعارض الجعالتين وكون الأولى ناسخة للثانية؛ فإنّ‌ هذا هو في الحقيقة تغييرٌ للاتفاق الذي اتفقا عليه.

٢ - تعيين أجرة المثل في فرض بطلان الجعالة؛ فإنّ‌ بطلان الجعالة معناه بطلان الاتفاق في تغيير واقع المال المضمون ضمان الغرامة، وتبقى الأثمان بالقيمة الواقعيّة ثابتة لجهة التسبّب إلى العمل.

٣ - كما ويظهر أيضاً نكتة الارتكاز في كونها نوعاً من المبادلة والتعبير عنها ب‍ - «الجعل على العمل».

وهذا الوجه هو الوجه الصحيح في أبواب المضاربة والمساقاة والمزارعة والمغارسة وأشباه ذلك.^[187]

[188]حقيقة الجعالة:

يتصوّر في الجعالة بدواً ثلاثة احتمالات:

الاحتمال الأوّل: أن تكون معاوضةً‌ بين العمل والجُعل. وهذا الاحتمال ساقطٌ حتماً، فقهيّاً وعقلائيّاً، وذلك بالتسالم فتوىً‌ وارتكازاً على أ نّه لا معاوضة بين العمل وبين الجُعل في باب الجعالة، وإلّا كان الجاعلُ‌ يستحقّ‌ العملَ‌ في مقابل هذا الجُعل، مع أ نّه لا يستحقّه في مقابله.

وهذا هو الفرق بين باب الجعالة وباب الإجارة: ففي إجارة الأعمال يكون المستأجر مستحقّاً للعمل على الأجير، بخلاف باب الجعالة.

الاحتمال الثاني: أن يفرض أنّ‌ الجعالة تمليكٌ‌ للمال تمليكاً مشروطاً بالعمل، فبابه باب التمليك المجّاني، لكنّه معلّق على العمل، ويلتزم بأنّ‌ هذا التعليق قد صحّ‌ في المقام على خلاف القواعد الأوّليّة التي تقتضي عدم صحّة التمليك المعلّق، فلا يمكن أن يقول مثلاً: «لك هذا الدرهم إن أمطرت السماء».

لكن في خصوص موارد الجعالة صحّ‌ ذلك، على خلاف القاعدة. وهذا الاحتمال وإن كان أقرب من الاحتمال الأوّل، لكنّه أيضاً على خلاف الارتكاز الفقهائي والعقلائي؛ إذ لو حسبنا ما هو المركوز في الأذهان الفقهائيّة والعقلائيّة لرأينا أ نّه لا يمكن أن يفسّر على أساس هذا الاحتمال، وذلك:

أوّلاً: لا إشكال في أنّ‌ المركوز في هذه الأذهان أنّ‌ الجعالة ليست تمليكاً مجّانيّاً وهبةً‌ مشروطة ومعلَّقة، ولهذا يسمّى الدرهم: «جُعلاً على العمل»، وهذا معناه أ نّه اخذ في معنى الجعالة التعويض بمعنىً‌ من المعاني.

ثانياً: لا إشكال - بحسب النصّ‌ والفتوى فقهائيّاً، وبحسب الارتكاز عقلائيّاً - في أ نّه إذا تبيّن بطلان الجعالة لسبب من الأسباب، يُرجع إلى اجرة المثل، كما صرّح بذلك الفقهاء[189]، ولا موجب لضمان اجرة المثل لو لم يكن هنا طعم المعاوضة، وإنّما كان مجرّد تمليك مجّاني تبيّن بطلانه، من دون أن يكون العامل قد أقدم على العمل بعنوان المعاوضة حتّى يقال: لو لم يسلّم له المسمّى ثبتت له قيمة المثل والبدل الواقعي بقواعد الضمان.

ثالثاً: من المصرّح به والمتسالم عليه فقهائيّاً - وهو على طبق الارتكاز العقلائي أيضاً - أ نّه إذا جعل جُعلين مختلفين؛ فقال أوّلاً: «لك عليّ‌ درهم لو وجدت لي ضالّتي»، ثمّ‌ قال [ثانياً]: «لك عليّ‌ دينار لو وجدت لي ضالّتي»، كانت الجعالة الثانية ناسخةً‌ للجعالة الاُولى. وهذا معناه وجود نوعٍ‌ من المنافاة والمعارضة بالارتكاز بين الجعالتين، فتكون الثانية ناسخةً‌ للاُولى.

ولو كانت مجرّد هبةٍ‌ مشروطة فأيّ‌ منافاةٍ‌ بين الهبتين‌؟! ولماذا لا تصحّ‌ كلتاها معاً؟! ومجرّد كونهما معلّقتين على شيء واحد لا يوجب منافاةً‌ بينهما، كما هو واضح.

فعلى أساس هذه القرائن الثلاث - وقرائن اخرى يمكن تصيّدها من فقه الجعالة - يُعرف أنّ‌ باب الجعالة ليس باب التمليك المجّاني الصّرف.

الاحتمال الثالث: وهو الصحيح، وحاصله: أنّ‌ أحد موجبات ضمان العمل المحترم عقلائيّاً على الإنسان هو التسبيب: فلو أمر الحلّاق بأن يحلق رأسه دون أن يتعامل معه أو يجري معه عقد الإجارة، كان ضامناً لقيمة الحلاقة السوقيّة، وهذا الضمان هو ضمان الغرامة، من قبيل ضمان اليد بالنسبة إلى الأموال.

والأصل الأوّلي في ضمان الغرامة هو الضمان بالقيمة الواقعيّة، كما أنّ‌ الأصل الأوّلي في ضمان الأموال هو الضمان بالقيمة الواقعيّة، ولكن كما قلنا في ضمان الأموال: إنّه وإن كان الأصل الأوّلي فيه هو الضمان بالقيمة، لكن يمكن للضامن والمضمون له أن يتّفقا على بدل معيّن يكون به الضمان، فيكون قانون ضمان الغرامة نفسه مقتضياً حينئذٍ لهذا البدل: فهذا القانون له اقتضاءان طوليّان: أحدهما: الضمان بالقيمة السوقيّة، وثانيهما: ضمان ما اتفقا أن يكون به الضمان.

ويأتي الكلام نفسه في المقام، فنقول: إنّ‌ الجعالة في الحقيقة ليس بابها باب المعاوضة ولا باب المجّانيّة، بل باب التسبيب إلى العمل مع تعيين بدل الغرامة وتحويله من القيمة السوقيّة إلى شيء آخر؛ فالبدليّة المطعّمة في باب الجعالة هي بدليةُ‌ باب الغرامة لا باب المعاوضة.

وهذه هي الحال أيضاً في المزارعة والمساقاة والمغارسة والمضاربة ونحو ذلك.

وبهذا يُتحفّظ على النقاط الثلاث الارتكازيّة الماضية، وهي: ارتكازيّة البدليّة، وأ نّه لو بطلت الجعالة يُنتقل إلى القيمة السوقيّة؛ إذ مع بطلان التحديد الخارجي لما يضمن يُرجع إلى القاعدة الأوّليّة، وأ نّه إذا جعل جعالتين كانت الثانية ناسخةً‌؛ إذ ضمان الغرامة يستحيل أن يتحدّد بتحديدين مختلفين.

وبهذا كانت هذه الأبواب في مقابل الإجارة؛ لأنّ‌ الإجارة تمليكٌ‌ بعوض، وفي هذه الأبواب يحدّد ضمان الغرامة المفروض ثبوته في المرتبة السابقة.

وبناءً‌ على هذا نقول: إنّ‌ جعل الزيادة على القرض بنحو الجعالة غير معقول؛ لأنّ‌ عمليّة القرض ليس لها ضمان ولا قيمة وراء قيمة المال المقترض نفسه، وليس هناك - مُسبقاً وقبل الجُعل - بدلان: أحدهما في مقابل المال، والثاني في مقابل نفس الإقراض؛ فلو جعل جُعلاً في مقابل الإقراض زائداً على ما هو في مقابل نفس المال، كان معنى ذلك ثبوت بدلين: أحدهما في مقابل نفس المال، والثاني في مقابل الإقراض، مع أ نّه لا ماليّة للإقراض عدا ماليّة المال المقترض نفسها، وليس له ماليّة اخرى وراء ماليّة ذلك المال.

ولا معنى لأن يفرض وجود ضمانين لهذه الماليّة الواحدة: أحدهما بعقد القرض، والآخر بعقد الضمان، وقد فرضنا أنّ‌ الجعالة تعيينٌ‌ للضمان المفروض مسبقاً.

إذن: لو صحّت الجعالة في المقام وصحّ‌ القرض لكان معنى ذلك ثبوت ضمانين لهذه الماليّة الواحدة.

هذا تمام الكلام في التخريج الثاني ومناقشته، ونقتصر على هذين التخريجين؛ إذ بما ذكرنا فيهما اتّضحت صناعة التخريجات في المقام[190].[191]

امام خمینی

و هي الالتزام بعوض معلوم على عمل محلّل مقصود، أو هي إنشاء الالتزام به، أو جعل عوض معلوم على عمل كذلك، والأمر سهل. ويقال للملتزم:

الجاعل، ولمن يعمل ذلك العمل: العامل، وللعوض: الجعل و الجعيلة. وتفتقر إلى الإيجاب، و هو كلّ‌ لفظ أفاد ذلك الالتزام، و هو إمّا عامّ‌، كما إذا قال: من ردّ دابّتي أو خاط ثوبي أو بنى حائطي - مثلاً - فله كذا، و إمّا خاصّ‌ كما إذا قال لشخص:

إن رددت دابّتي - مثلاً - فلك كذا. ولا تفتقر إلى قبول حتّى في الخاصّ‌.

(مسألة ١): بين الإجارة على العمل و الجُعالة فروق: منها: أنّ‌ المستأجر في الإجارة يملك العمل على الأجير، و هو يملك الاُجرة على المستأجر بنفس العقد، بخلاف الجعالة؛ إذ ليس أثرها إلّااستحقاق العامل الجعل المقرّر على الجاعل بعد العمل. ومنها: أنّ‌ الإجارة من العقود، و هي من الإيقاعات على الأقوى.[192]

(مسألة ١٥): الجعالة قبل تمامية العمل جائزة من الطرفين؛ ولو بعد تلبّس العامل بالعمل وشروعه فيه، فله رفع اليد عن العمل. كما أنّ‌ للجاعل فسخ الجعالة ونقض التزامه على كلّ‌ حال، فإن كان ذلك قبل التلبّس لم يستحقّ‌ المجعول له شيئاً، ولو كان بعده فإن كان الرجوع من العامل لم يستحقّ‌ شيئاً، و إن كان من طرف الجاعل فعليه للعامل اجرة مثل ما عمل. ويحتمل الفرق في الأوّل - و هو ما كان الرجوع من العامل - بين ما كان العمل مثل خياطة الثوب وبناء الحائط ونحوهما ممّا كان تلبّس العامل به بإيجاد بعض العمل، وبين ما كان مثل ردّ الضالّة ممّا كان التلبّس به بإيجاد بعض مقدّماته الخارجية، فله من المسمّى بالنسبة إلى ما عمل في الأوّل، بخلاف الثاني، فإنّه لم يستحقّ‌ شيئاً.

لكن هذا لو لم يكن الجعل في مثل خياطة الثوب وبناء الحائط على إتمام العمل، وإلّا يكون الحكم كردّ الضالّة. ويحتمل الفرق في الصورتين إذا كان الفسخ من الجاعل، فيقال: إنّ‌ للعامل من المسمّى بالنسبة في الاُولى، وله اجرة المثل في الثانية، فإذا كان العمل مثل الخياطة و البناء، فأوجد بعضه، فرجع الجاعل، فللعامل من المسمّى بالنسبة، و إذا كان مثل ردّ الضالّة وكذا إتمام الخياطة فله اجرة المثل. والمسألة محلّ‌ إشكال، فلا ينبغي ترك الاحتياط بالتراضي و التصالح على أيّ‌ حال.[193]

سید شهاب الدین مرعشی

٤ - الجعالة من الإيقاعات لا بد فيها من الإيجاب عاما أو خاصا، و الأول مثل:

من رد فرسي الشارد فله كذا، و الثاني مثل: ان خطت ثوبي فلك كذا. و لا يحتاج الى القبول، لأنها ليست معاملة بين الطرفين حتى يحتاج الى قبول بخلاف العقود كالبيع.^[194]

سید ابوالقاسم خوئی

كتاب الجعالة

الجعالة من الإيقاعات لا بد فيها من الإيجاب عاما مثل: من رد عبدي الآبق أو بنى جداري فله كذا، أو خاصا مثل إن خطت ثوبي فلك كذا.

و لا يحتاج إلى القبول لأنها ليست معاملة بين طرفين حتى يحتاج إلى قبول بخلاف المضاربة و المزارعة و المساقاة و نحوها.

و تصح على كل عمل محلل مقصود عند العقلاء.

و يجوز أن يكون مجهولا كما يجوز في العوض أن يكون مجهولا إذا كان بنحو لا يؤدي إلى التنازع مثل: من رد عبدي فله نصفه أو هذه الصبرة أو هذا الثوب.

و إذا كان العوض مجهولا محضا مثل من رد عبدي فله شيء بطلت و كان للعامل أجرة المثل.^[195]

سید عبدالاعلی سبزواری

الاختلاف باختلاف الموارد و الخصوصیات

كتاب الجعالة و هي: بتثليث الجيم من المفاهيم المعروفة الدائرة بين جميع فرق الناس.

و ما ذكره الفقهاء - و منهم الماتن - إنما هو بحسب الغالب و إلا فيمكن التعميم فيها كما يأتي، و هي: أما قولية، أو كتبية: كالاعلانات الملصقة على الجدران أو المنتشرة في الصحف المشتملة على جعل شيء لمن وجد الضائعات وردها إلى صاحبها، و إما بنائية: كما إذا كان عند الناس بناء عرفي على أن كل من رد ما فقد منهم أن يعطوه شيئا و جرت العادة على التزامهم بهذا البناء بحيث يكون لمن رد حق المطالبة لما جعل.

و يمكن توسعة الأمر في الجعالة بأكثر مما هو المشهور من التوسعة بأن يقال: الجعالة متقومة بوجود غرضين صحيحين فيها:

أحدهما: للجاعل و هو وصوله إلى مقصوده.

نعم، الغالب منها في الأزمنة القديمة ما إذا كان جعل العوض من الجاعل بإزاء عمل من العامل، و الغلبة الوجودية لا يوجب التقييد و يدل على الإطلاق قوله تعالى وَ لِمَنْ‌ جٰاءَ‌ بِهِ‌ حِمْلُ‌ بَعِيرٍ^[197]، و خبر علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن رجل قال لرجل: أعطيك عشرة دراهم و تعلمني عملك، و تشاركني هل يحل ذلك له‌؟ قال عليه السّلام: إذا رضى فلا بأس»^[198]، فإن إطلاق ذيله - و تعليق الصحة على مجرد الرضاء بلا قيد - يدل على صحة الجميع.

(١) اختلفوا في أن الجعالة من العقود كما نسب إلى ظاهر المشهور، أو من الإيقاعات كما يظهر عن جمع، أو من التسبيبات العرفية العقلائية كما في التسبيبات الشرعية مثل قوله عليه السّلام: «من تصدق دفع اللّه عنه ميتة السوء»^[199]، أو قوله عليه السّلام فيمن صلى نافلة الليل: «طاب ريحه و كثر رزقه و ابيض وجهه»^[200]، أو له من الثواب كذا و كذا، أو فيمن صام أيام البيض فله كذا إلى غير ذلك مما ورد في الترغيب إلى فعل الواجبات، و المندوبات، و ترك المحرمات، و المكروهات و الآداب، و المجاملات مما لا يحصى و لا يستقصي فتكون التسبيبات العرفية العقلائية أيضا مثل تلك التسبيبات في الجملة، و الالتزام هو العنوان العام الجامع بين العناوين الثلاثة.

و الثمرة العملية تظهر في ترتب الأثر الخاص لكل عنوان خاص لو استظهر ذلك من الأدلة.

و البحث.

تارة: بحسب الأصل العملي.

.....

و أخرى: بحسب المرتكزات العرفية.

و ثالثة: بحسب الاستظهار من الأدلة الشرعية.

أما الأول: فمقتضاه عدم اعتبار خصوصيات كل واحد من العقد و الإيقاع فيها مع وجود الإطلاق في البين يصح التمسك به، و أما مع عدم وجوده فمقتضاه عدم ترتب الأثر إلا مع وجود دليل معتبر عليه كما يكون الأمر كذلك في جميع العقود و الإيقاعات.

و أما الثاني: فمطلق التسبيبية هو المتيقن في الأذهان و الزائد عليه مشكوك لديهم إلا ان يدل دليل عليه.

و أما الثالث: فلا يستفاد من قاعدتي الصحة و السلطنة و ما تقدم من خبر علي بن جعفر أزيد من التسبيب،

و يمكن الاختلاف باختلاف الموارد و الخصوصيات.

فتارة: ينطبق عليه عنوان العقد.

و أخرى: عنوان الإيقاع.

و ثالثة: مطلق التسبيب.

و لا بأس باختلاف شيء واحد بحسب الخصوصيات و الجهات، فإذا تركب إنشائها من الإيجاب و القبول تكون عقدا، و إذا أنشأ مع الاكتفاء بمجرد رضاء الطرف و عدم رده تكون إيقاعا و إذا أبرزت بعنوان مجرد جعلها سببا لإبراز المراد و المقصود مع عدم مراعاة شرائط العقد و الإيقاع فيها تكون تسبيبا و هذا أيضا من جهات التوسعة في الجعالة بما لم يوسّع في غيرها فيصح انطباق عناوين متعددة عليها مع قصدها و إنشائها.

و أما اعتبار العوض المعلوم فهو مجمع عليه عندهم بل من المسلمات العرفية العقلائية، إذ ليست الجعالة من الأمور المجانية لدى العقلاء فضلا عن الفقهاء.

و أما اعتبار العمل في موردها فلا ريب فيه عرفا و شرعا و إن كان الأولىو لمن يعمل ذلك العمل «العامل» و للعوض «الجعل» و «الجعيلة» (٢) و يفتقر إلى الإيجاب (٣)، و هو كل لفظ أفاد ذلك الالتزام (٤)، و هو إما عام كما إذا قال: «من رد عبدي أو دابتي أو خاط ثوبي أو بنى حائطي مثلا فله كذا».

و إما خاص (٥) كما إذا قال لشخص: «إن رددت عبدي أو دابتي مثلا فلك التعميم بكل ما فيه غرض صحيح و إن لم يصدق عليه العمل بالانظار العرفية، كما إذا كان شخص جالسا في مكان و تعلق غرض صحيح للجاعل ببقائه جالسا و عدم حركته عنه فيقول الجاعل: ان لم تتحرك لك عليّ‌ كذا خصوصا بناء على أن الحادث غير محتاج إلى المؤثر في البقاء.

نعم، بناء على انه يحتاج إلى المؤثر في البقاء أيضا كاحتياجه إليه في أصل الحدوث يكون البقاء عمل يصدر منه دقة و ان لم يكن كذلك عرفا و يأتي بعد ذلك ما يتعلق باعتبار معلومية العمل و العوض إن شاء اللّه تعالى.^[201]

شیخ محمدامین زین الدین

(المسألة ٤٠):

إذا وقعت الجعالة بين طالب التأمين و الشركة المتعهدة له وفق ما أوضحناه من الشروط صحت الجعالة و ترتبت عليها أثارها و أحكامها، و قد سبق منّا أن الجعالة من الإيقاعات الجائزة، فيجوز لكل من الطرفين فسخها و ترك الالتزام بها.^[202]

سید محمد صدر

«عقد فیه شأنیة الایقاع»

وبقي التنبيه على أنَّ‌ لفظ القاعدة نُقل بأنحاء مختلفةٍ‌ نحو قولهم: (كلُّ‌ عقد يُضمن...) ونحو قولهم: (كلُّ‌ ما يُضمن...). فإن كان لفظ القاعدة هو الثاني، شمل كلَّ‌ العقود والإيقاعات، كالوقف الذي لا يُضمن صحيحه، فلا يُضمن فاسده، وكالجعالة والخلع ونحوهما. وأمَّا إذا كان لفظ القاعدة هو الأوّل، اختصّ‌ بالعقود دون الإيقاعات، فإذا فرضنا كلاً من الجعالة والخلع والوقف إيقاعاً لا عقداً، فلا تشملها القاعدة، إلَّا إذا قلنا: إنَّها عقودٌ فيها شأنيّة الإيقاع[203]؛ إذ معه تشمله القاعدة.[204]

جزائری مروج

هذا شروع في البحث الأوّل من الجهة الأولى، و محصل ما أفاده: أنّ‌ المراد بالعقد في قولهم: «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» كلّ‌ ما يشتمل على المعاوضة، سواء أ كان عقدا لازما كالبيع و الصلح، أم جائزا كالجعالة بناء على كونها عقدا لا إيقاعا، و كالهبة المشروطة بالعوض. و الوجه في الشمول وجود ملاك الضمان في كلّ‌ من العقد اللازم و الجائز.

بل يندرج في القاعدة بعض العناوين الاعتباريّة مما يحتمل كونه إيقاعا أو كان أقرب إلى الإيقاع، و ذلك كالجعالة و الطلاق الخلعي، فإنّه و إن ذهب جمع الى كونهما من العقود، إلاّ أنّ‌ القائل بكونهما من الإيقاعات موجود أيضا.

أمّا الجعالة فهي عند جمع كابن إدريس و العلاّمة و الشهيد و المحقق الثاني و غيرهم قدّس سرّهم عقد جائز. قال العلاّمة: «الجعالة عقد جائز من الطرفين إجماعا، لكلّ‌ منهما فسخها قبل التلبّس بالعمل، و بعده قبل تمامه، لأنّ‌ الجعالة تشبه الوصيّة من حيث إنّها تعليق بشرط، و الرجوع عن الوصية جائز، و كذا ما يشبهها. و أمّا بعد تمام العمل فلا معنى للفسخ، و لا أجر، لأنّ‌ الجعل قد لزم بالعمل»[205] هذا.

و لكن استظهر صاحب الجواهر - تبعا للشهيد الثاني - من عبارة الشرائع كونها إيقاعا، قال المحقق: «أمّا الإيجاب فهو أن يقول: من ردّ عبدي أو ضالّتي أو فعل كذا فله كذا، و لا يفتقر إلى قبول.. و يصح على كل عمل مقصود محلّل، و يجوز أن يكون العمل مجهولا، لأنّه عقد جائز كالمضاربة»[206].

قال الشهيد الثاني قدّس سرّه في شرحه: «قد اختلف كلام الأصحاب و غيرهم في الجعالة هل هي من قسم العقود أو الإيقاعات‌؟ و المصنف جعلها من الإيقاع وضعا و حكما، حيث صرّح بعدم افتقارها إلى القبول، و هو المطابق لتعريفهم لها، حيث جعلوها التزام عوض على عمل. و يؤيّده عدم اشتراط تعيين العامل، و إذا لم يكن معيّنا لا يتصور للعقد قبول، و على تقدير قبول بعض لا ينحصر فيه إجماعا. و منهم من جعلها من العقود، و جعل القبول الفعلي كافيا فيها كالوكالة، و المنفي هو القبول اللفظي. و هو ظاهر كلام المصنف فيما سيأتي حيث جعله عقدا جائزا. و الظاهر أنّه تجوّز في ذلك، إذ لو كان عقدا عنده حقيقة لذكره في قسم العقود لا في قسم الإيقاعات.. إلخ»[207].

و اختار صاحب الجواهر كونها إيقاعا بقوله: «و لعلّه الأصح، لما تسمعه من صحة عمل المميّز بدون إذن وليّه عد وضعها - بل قيل في غير المميّز و المجنون وجهان - و من المعلوم عدم صحة ذلك مع فرض اعتبار القبول فيها و لو فعلا، لسلب قابلية الصبي و المجنون قولا و فعلا عن ذلك، و لذا لا يجوز معه عقد من العقود الجائزة.. إلخ»[208].

و كأنّ‌ هذه الوجوه أوجبت تردّد المصنّف في كون الجعالة عقدا جائزا، و احتمل كونها إيقاعا، و لذا قال: «ممّا كانت فيه شائبة الإيقاع».

و تظهر الثمرة بين كونها عقدا و إيقاعا في ما إذا صدر العمل من العامل خاليا عن قصد العوض و التبرّع مطلقا، سواء اطّلع على الإيجاب أم لا، فإنّه يستحق مال الجعالة على الإيقاعية دون العقدية، هذا.[209]

میرزا جواد تبریزی

الجعالة من الإيقاعات لا بد فيها من الإيجاب عاماً مثل: من رد عبدي الآبق أو بنى جداري فله كذا، أو خاصاً مثل إن خطت ثوبي فلك كذا. و لا يحتاج إلى القبول لأنها ليست معاملة بين طرفين حتى يحتاج إلى قبول بخلاف المضاربة و المزارعة و المساقاة و نحوها. و تصح على كل عمل محلل مقصود عند العقلاء. و يجوز أن يكون مجهولاً كما يجوز في العوض أن يكون مجهولاً إذا كان بنحو لا يؤدي إلى التنازع مثل: من ردّ عبدي فله نصفه أو هذه الصبرة أو هذا الثوب. و إذا كان العوض مجهولاً محضاً مثل من رد عبدي فله شيء بطلت و كان للعامل اجرة المثل.^[210]

شیخ محمدتقی بهجت

الجعالة١٨٢٣ هي الالتزام المنشأ بعوض معلوم على عمل، ويقال للملتزم: «الجاعل» ولمن يعمل ذلك العمل: «العامل» والمعوض: «الجعل» و «الجعليّة».

ويفتقر إلى الإيجاب، وهو كلّ‌ لفظ أفاد ذلك الالتزام، ويكفي دلالة لفظ أو فعل على الإذن بعملٍ‌ بعوضٍ‌ في جريان الأحكام ولزوم العوض؛ وهو إمّا عام كما إذا قال: «من ردّ عبدي أو دابّتي أو خاط ثوبي أو بنى حائطي مثلاً، فله كذا»؛ وإمّا خاصّ‌، كما إذا قال لشخص: «إن رددت عبدي أو دابّتي مثلاً، فلك كذا». ولا يفتقر على الأظهر إلى قبول حتّى في الخاصّ‌ فضلاً عن العامّ‌.^[211]

سید تقی طباطبایی قمی

كتاب الجعالة الجعالة من الايقاعات (٥)

(٥) كما يظهر من تعاريفهم اياها، قال في الجواهر[212] «و هى على ما صرح غير واحد لغة ما يجعل للإنسان على شيء بفعله و شرعا إنشاء الالتزام بعوض على عمل محلل مقصود بصيغة دالة على ذلك»، انتهى و لا اشكال في كونها من الايقاعات و لذا لا تحتاج عندهم الى القبول.[213]

سید محمود هاشمی شاهرودی

الجعالة من الايقاعات لابدّ فيها من الإيجاب عامّاً، مثل: (من ردّ عليّ‌ عبدي الآبق أو بنى جداري فله كذا)، أو خاصّاً مثل: (إن خطت ثوبي فلك كذا).

ولا يحتاج إلى القبول؛ لأنّها ليست معاملة بين طرفين حتى يحتاج إلى قبول، بخلاف المضاربة والمزارعة والمساقاة ونحوها.^[214]

اسماعیل پور قمشه ای

(كونها من الإيقاع) بل الأقوى خلافه حيث انّه من نقل ما في ذمّة إلى ذمّة أخرى، و ليس من الوفاء المحض للدين و اشتراط رضا المحتال و المحال عليه ليس إلاّ من باب شرطية القبول عند العقلاء، و هكذا يكون الضمان و الوكالة و الجعالة عقدا لا إيقاعا^[215]

و الاجارة عقد لازم و الجعالة عقد جائز يمكن فسخه قبل العمل أو فى وسطه مع ضمان اجرة ما عمل العامل ^[216]

سید محمد سعید حکیم

(مسألة ١٦): الجعالة من الايقاعات، فيكفي فيها الايجاب ممن يريد العمل ويحثّ‌ عليه، ولا تحتاج إلى القبول. وإيجابها على نحوين: خاص وعام، فالأول كما إذا قال لشخص: إن خطت ثوبي فلك درهم، وإن كنست المسجد فلك دينار، والثاني كما إذا أعلن صاحب الضالة عن جعل شيء من المال لمن ردها عليه، أو أعلن من يهمه أمر البلد عن جعل شيء من المال لمن يرد عن البلد عادية حيوان أو سيل أو عدو أو نحو ذلك.^[217]

سید محمدصادق روحانی

م ٢١٤٠: الجعالة[218] من الايقاعات[219]، لابد فيها من الايجاب عاما[220] مثل: من عثر على ضالتي، أو بنى جداري فله كذا، أو خاصا[221] مثل إن خطت ثوبي فلك كذا.

ولا يحتاج إلى القبول لانها ليست معاملة بين طرفين حتى يحتاج إلى قبول بخلاف المضاربة[222] والمزارعة والمساقاة ونحوها.[223]

شیخ لطف الله صافی گلپایگانی

مسأله ۲۲۲۶. جعاله آن است كه انسان قرار بگذارد در مقابل كارى كه براى او انجام مى‌دهند مال معينى بدهد، مثلاً بگويد هر كس گمشده مرا پيدا كند، ده تومان به او مى‌دهم؛ و به كسى كه اين قرار را مى‌گذارد جاعل، و به كسى كه كار را انجام مى‌دهد عامل مى‌گويند، و فرق بين جعاله و اين كه كسى را براى كارى اجير كنند، اين است كه در اجاره بعد از خواندن صيغه، اجير بايد عمل را انجام دهد و كسى هم كه او را اجير كرده اجرت را به او بدهكار مى‌شود، ولى در جعاله اگر چه عامل، شخص معين باشد، عامل مى‌تواند مشغول عمل نشود و تا عمل را انجام ندهد، جاعل بدهكار نمى‌شود.[224]

و هى الالتزام بعوض معلوم على عمل، و يقال للملتزم «الجاعل» و لمن يعمل ذلك العمل «العامل»، و المعوض «الجعل» و «الجعلية».

و يفتقر الى الإيجاب، و هو كل لفظ أفاد ذلك الالتزام، و هو إما عام كما إذا قال «من رد عبدى أو دابتى أو خاط ثوبي أو بنى حائطي مثلاً فله كذا»، و إما خاص كما إذا قال لشخص «إن رددت عبدي أو دابتي مثلاً فلك كذا»

مسألة ١ - الظاهر انه لا يكفى في استحقاق العامل الجعل اتيانه بالعمل بقصد التبرع

بل و ان قصد المعوض و لم يكن عالماً به فالقدر المتقين منه ان يكون العامل منبعثاً الى العمل باستدعاء الجاعل و التزامه بالجعل و لذا يمكن ان يقال بافتقاره الى القبول بمعنى كون عمله بتسبيب الجاعل و ان كان العامل غير مميز أو مجنون.

نعم لا يترتب على ذلك ما يترتب على العقود بقواعدها العامة فلا يستحق العامل الجعل بمجرد هذا القبول الفعلى و الشروع في العمل الا بعد العمل بخلاف الامر في الاجارة فانه يستحق المستاجر على الاجير العمل و الاجير عليه الاجرة بنفس العقد.[225]

وحید خراسانی

و تصح على كل عمل محلل مقصود عند العقلاء.^[226]

شیخ محمد اسحاق فیاض

الجعالة من الإيقاعات، لا بد فيها من الإيجاب عاما مثل: من رد عبدي الآبق أو بنى جداري فله كذا، أو خاصا مثل: إن خطت ثوبي فلك كذا.^[227]

شیخ جعفر سبحانی

إيقاع المضاربة بعنوان الجعالة:

المضاربة من العقود، و الجعالة من الإيقاعات و من قال: من ردّ ضالتي فله كذا، فقد أنشأ الجعالة و إن لم يكن هناك قبول لفظا، نعم لو قام بردها يستحق الجعل، و في المقام لو قال: «إذا اتّجرت بهذا المال، و حصل ربح فلك نصفه» يكون جعالة تفيد فائدة المضاربة، و الداعي إلى هذا النوع من الجعالة، أنّه يغتفر ما لا يغتفر في غيرها فلا يلزم أن تكون جامعة لشروط المضاربة، فلا تضر جهالة الجعل حسب الكمية ما لم ينجرّ إلى الغرور.^[228]

سید محسن خرازی

ثم إنّ‌ الجعالة من الايقاعات، و لايفتقر إلى القبول، و استشهد في الجواهر على عدم كونها من العقود بصحة عمل المميّز بدون إذن وليّه بعد وضع الجعالة، بل قيل في غير المميّز و المجنون و جهان، و من المعلوم عدم صحة ذلك مع فرض اعتبار القبول فيها و لو فعلاً; لسلب قابلية الصبي و المجنون قولاً و فعلاً عن ذلك، و لذا لايجوز معه عقد من العقود الجائزة.

و استشهد أيضاً بصحتها من غير مخاطب خاص مع أنّ‌ العقد يقصد فيه التعاقد من الطرفين، و ليس هنا.

و على كلّ‌ حال فوجهه صدق عنوان الجعالة مع فرض كون الصيغة تشمل العامل مع قصده الرجوع، فالمقتضي حينئذ موجود و المانع مفقود.

و دعوى اعتبار قصده بالعمل جواباً لايجابه في الرجوع بالعوض لادليل عليها، بل مقتضى إطلاق الأدلّة خلافها.

هذا مضافاً إلى عدم اعتبار المقارنة بين الايجاب و القبول ممّا يعتبر في العقود.

ثم إنّ‌ صاحب الجواهر بعد أن نفى كون الجعالة من العقود بالشواهد المذكورة ذهب إلى القول بأنّ‌ القوي «في الظنّ‌ أنّ‌ الجعالة على نحو التسبيب الصادر من الشارع نحو (من فعل كذا فله كذا) المعلوم كونه غير عقد. و إطلاق اسم العقد عليها... يمكن حمله على إرادة العهد منه، بل ينبغي الجزم به; لصدوره ممّن ظاهره أو صريحه الايقاعية.

و خبر علي بن جعفر في كتابه عن أخيه موسى بن جعفر (عليهما السلام) قال: سألته عن رجل قال لرجل: اعطيك عشرة دراهم و تعلمني عملك و تشاركني، هل يحلّ‌ ذلك له‌؟ قال: «إذا رضي فلابأس».[229]

لايراد منه القبول العقدي، بل المراد منه عدم البأس مع تراضيهما على ذلك، و يؤيده زيادة على ما ذكرنا ترتّب أثرها على من لم يرد الفعل أولاً ثم أراد و فعل حتى لو تلبّس بالعمل ثم رفع يداً عنه ثم عاد إليه و إن توقّف فيه بعضهم، بل بناء على العقدية و الايقاعية، لكن التحقيق صحته; للصدق، و ليس ذلك إلاّ لأنّها من باب التسبيب، و إلاّ فمع فرض كونها ذلك فسخاً أو كالفسخ لابدّ من إيجاب جديد... إلى أن قال و بالجملة: فالتأمل التام خصوصاً بعدما تسمعه من الأحكام التي لاتوافق قواعد العقود العامة مع فرض عدم دليل مخرج لها يقتضي أنّها بالتسبيب أشبه... إلى أن قال: و على كلّ‌ حال فالأصح عدم اعتبار ما يعتبر في العقود المصطلحة في الجعالة، بل تصح بدون ذلك و إن كان له فعلها بكيفية العقد، بل لايبعد اعتبار ما يعتبر فيه حينئذ».[230]

و لايخفى ما فيه; فإنّ‌ التسبيب الشرعي بعيد; لظهور الروايات و الكلمات في أنّ‌ الجعالة من الانشاءات و الايقاعات العقلائية، و فسخ العامل لايضرّ بايقاع الجاعل، و حمل الجعالة بعد فرض بطلانها على كونها من أسباب الضمان كما ترى; لأنّ‌ لازمه هو القول بأجرة المثل لاالمسمّى.

فالأقوى انّ‌ الجعالة من الايقاعات، و لاتبطل بردّ العامل أو ترديده، فتدبّر جيداً.[231]

شیخ محمد علی گرامی

[تعلیقه بر مبحث حواله العروة الوثقی]

«و لكن الذي يقوى عندي كونها من الإيقاع...کما ان الجعالة کذلک»

من الايقاع: لكنه ضعيف جدا، و ما استدل به عليل، و كذا الضمان و الوكالة بل الجعالة ايضا و العمل فيها قبول عملي، و الفرق بين الوكالة العقدية و الاذنية ظاهر (فان الحوالة تبديل مكان الدين و في غير الجنس تبديل المال و المعاوضة بين المالين، و في الوكالة اعطاء سلطنة للغير و أما الاذن فهو مجرد ترخيص. و لذلك يتعلق الاذن بالتكوينيات و الاعتباريات بخلاف الوكالة فانها سلطنة اعتبارية بخلاف الوكالة على الاكل و الشرب مثلا إلاّ القبض فانه يصح فيه التوكيل لتمامية المعاملة به بل انطباق الكلي عليه يحتاج الى الاعتبار فهو ايضا اعتباري، و تبطل الوكالة اي تنفسخ بفسخ غاية الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه و من المحال عليه و مجرّد هذا لا يصيّره عقدا و ذلك لأنّها نوع من وفاء الدين و إن كانت توجب انتقال الدين من ذمّته إلى ذمّة المحال عليه فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء و هو لا يكون عقدا و إن احتاج إلى الرضا من الآخر كما في الوفاء بغير الجنس فانه يعتبر فيه رضى الدائن و مع ذلك إيقاع و من ذلك يظهر أنّ‌ الضمان أيضا من الايقاع فانّه نوع من الوفاء و على هذا فلا يعتبر فيهما شيء ممّا يعتبر في العقود اللاّزمة و يتحقّقان بالكتابة و نحوها بل يمكن دعوى أنّ‌ الوكالة أيضا كذلك كما أنّ‌ الجعالة كذلك و إن كان يعتبر فيها الرضى من الطرف الآخر ألا ترى أنه لا فرق بين أن يقول: أنت مأذون في بيع داري أو قال: أنت وكيل مع أنّ‌ الأوّل من الايقاع قطعا.[232]

الجعالة كذلك: محل تأمل بل الاظهر كونها عقدا و عمل العامل قبول ثم وفاء.[233]

[1] المبسوط ٣٣٣:٣. المراسم: ١٩٦. الوسيلة: ٢٧٢

[2] انظر: مفتاح الكرامة ١٨٦:٦

[3] الوسائل ١٩٣:٢٣، ب ٦ من الجعالة، ح ١

[4] جواهر الكلام ١٩٠:٣٥

[5] الشرائع ١٦٣:٣. التحرير ٤٤١:٤. اللمعة: ١٧٣

[6] مستمسك العروة ٦٤:١٣

[7] جواهر الكلام ١٨٩:٣٥-١٩٠

[8] فقه الصادق ٢١٤:١٩

[9] جواهر الكلام ١٨٩:٣٥-١٩٠

[10] مستمسك العروة ٣٩٢:١٣. المنهاج (الحكيم) ١٥١:٢. تحرير الوسيلة ٥٣٨:١

[11] المنهاج (الخوئي) ١١٦:٢

[12] جمعی از پژوهشگران. نويسنده موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع). ، 1423 ه.ق.، موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البیت علیهم السلام، قم - ایران، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بيت (عليهم السلام)، جلد: ۱۹، صفحه: ۳۱۷

[13] التهذيب، ج ٦، باب اللّقطة... ح ٤٣، ص ٣٩٨.

[14] في ج، و: «و شرط».

[15] مفید، محمد بن محمد. جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. دفتر انتشارات اسلامی. ، 1410 ه.ق.، المقنعة، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، صفحه: ۶۴۸

[16] سلار دیلمی، حمزه بن عبد العزیز. محقق محمود بستانی. مقدمه نويس محمود بستانی. ، 1404 ه.ق.، المراسم في الفقه الإمامي، قم - ایران، منشورات الحرمين، صفحه: ۱۹۶

[17] طوسی، محمد بن حسن. محشی محمدتقی کشفی. محقق محمدباقر بهبودی. ، 1387 ه.ق.، المبسوط في فقه الإمامیة، تهران - ایران، مکتبة المرتضوية، جلد: ۲، صفحه: ۳۶۷

[18] يوسف: ٧٢.

[19] طوسی، محمد بن حسن. محشی محمدتقی کشفی. محقق محمدباقر بهبودی. ، 1387 ه.ق.، المبسوط في فقه الإمامیة، تهران - ایران، مکتبة المرتضوية، جلد: ۳، صفحه: ۳۳۲

[20] المغني لابن قدامة ١٣٢:١١، و الحاوي الكبير ١٨٣:١٥.

[21] الوجيز ٢١٩:٢، و المغني لابن قدامة ١٣٢:١١، و البحر الزخار ١٠٤:٦، و الحاوي الكبير ١٨٣:١٥.

[22] المائدة: ١.

[23] طوسی، محمد بن حسن. محقق جمعی از محققین. ، 1407 ه.ق.، الخلاف، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۶، صفحه: ۱۰۵

[24] بیهقی نیشابوری کیدری، محمد بن حسین. محقق ابراهیم بهادری. ، 1374 ه.ش.، إصباح الشیعة بمصباح الشریعة، قم - ایران، مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام، صفحه: ۳۲۹

[25] ابن‌حمزه، محمد بن علی. محمود مرعشی. محقق محمد حسون. ، 1408 ه.ق.، الوسیلة إلی نیل الفضیلة، قم - ایران، مکتبة آیة الله العظمی المرعشي النجفي (ره)، صفحه: ۲۶۲

[26] ابن‌حمزه، محمد بن علی. محمود مرعشی. محقق محمد حسون. ، 1408 ه.ق.، الوسیلة إلی نیل الفضیلة، قم - ایران، مکتبة آیة الله العظمی المرعشي النجفي (ره)، صفحه: ۲۷۲

[27] - قارن المبسوط ٣٦٧:٢.

[28] - المصدر السابق نفسه.

[29] - المصدر السابق نفسه.

[30] - المبسوط ٣٦٧:٢.

[31] - من الغريب أن يختار المصنف هنا اللزوم مع انّه سبق منه قبل سطر واحد قال: إنّه جعالة و هو الأقوى فعلى هذا يكون جائزا من الطرفين، فلاحظ.

[32] ابن‌‌ادریس، محمد بن احمد. محقق محمدمهدی خرسان. مقدمه نويس محمدمهدی خرسان. ، 1387 ه.ش.، ‌موسوعة ابن إدریس الحلي، قم - ایران، دليل ما، جلد: ۱۰، صفحه: ۱۲۴

[33] ابن‌سعید، یحیی بن احمد. محقق نورالدین واعظی, و احمد حسینی اشکوری. ، ، نزهة الناظر في الجمع بین الأشباه و النظائر، نجف اشرف - عراق، مطبعة الآداب، صفحه:۸۹- ۹۲

[34] تهذيب الأحكام، المجلد ٦، الباب ٩٤ من أبواب اللقطة و الضالة الحديث ٤٣.

[35] ابن‌سعید، یحیی بن احمد. مصحح جمعی از نویسندگان, و جعفر سبحانی تبریزی. مقدمه نويس جعفر سبحانی تبریزی. ، 1405 ه.ق.، الجامع للشرائع، قم - ایران، مؤسسه سيد الشهداء (ع)، صفحه: ۳۲۶

[36] المسالك ١٤٦/٣: اي مقصود في نظر العقلاء، كالخياطة، ورد الآبق و الضالّة، و نحو ذلك...

[37] ن: المراد بالمحلل: الجائز بالمعنى الأعمّ‌، فيشمل المباح و المنذور و المكروه؛ حيث يكون مقصودا، و لا بدّ من إخراج الواجب منه، فلا يصحّ‌ الجعالة عليه كما لا يصح الاجارة.

[38] محقق حلی، جعفر بن حسن. محقق عبد الحسین محمد علی بقال. ، 1408 ه.ق.، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، قم - ایران، اسماعيليان، جلد: ۳، صفحه: ۱۲۶

[39] علامه حلی، حسن بن یوسف. محقق فارس تبریزیان. ، 1410 ه.ق.، إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۱، صفحه: ۴۳۰

[40] سورة يوسف: ٧٢.

[41] في النُّسَخ الخطّيّة و الحجريّة: «عبداً آبقاً». و المثبت كما في المصدر و يقتضيه السياق.

[42] المغني ٣٨٢:٦.

[43] الفقيه ٨٥١/١٨٩:٣، التهذيب ١١٩٣/٣٩٦:٦.

[44] التهذيب ٣٩٨:٦-١٢٠٣/٣٩٩.

[45] علامه حلی، حسن بن یوسف. محقق مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث. ، 1414 ه.ق.، تذکرة الفقهاء (ط الحدیثة: الطهارة إلی الجعالة)، قم - ایران، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث، جلد: ۱۷، صفحه: ۴۲۳

[46] بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة و الحجريّة: «أجر». و المثبت كما في العزيز شرح الوجيز ٢٠١:٦.

[47] علامه حلی، حسن بن یوسف. محقق مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث. ، 1414 ه.ق.، تذکرة الفقهاء (ط الحدیثة: الطهارة إلی الجعالة)، قم - ایران، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث، جلد: ۱۷، صفحه: ۴۴۳

[48] في (ب): «و بعده إن دفع»، و في (د): «أو بعده فيدفع».

[49] علامه حلی، حسن بن یوسف. مصحح جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. دفتر انتشارات اسلامی. ، 1413 ه.ق.، قواعد الأحکام، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۲، صفحه:۲۱۵-۲۱۶

[50] علامه حلی، حسن بن یوسف. محقق ابراهیم بهادری, و جعفر سبحانی تبریزی. ، 1420 ه.ق.، تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، قم - ایران، مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام، جلد: ۴، صفحه: ۴۴۳

[51] . ما بين القوسين يوجد في «أ».

[52] علامه حلی، حسن بن یوسف. محقق ابراهیم بهادری, و جعفر سبحانی تبریزی. ، 1420 ه.ق.، تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، قم - ایران، مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام، جلد: ۴، صفحه: ۴۴۱

[53] شهید اول، محمد بن مکی. مجموعة من المحققین, و علی اوسط ناطقی, و دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی. مرکز احیای آثار اسلامی. نويسنده رضا مختاری. ، 1430 ه.ق.، موسوعة الشهید الأول، قم - ایران، مکتب الاعلام الاسلامي في الحوزة العلمية. قم المقدسة. معاونیة الابحاث. مرکز العلوم و الثقافة الاسلامية، جلد: ۲، صفحه: ۲۱۴

[54] شهید اول، محمد بن مکی. مجموعة من المحققین, و علی اوسط ناطقی, و دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی. مرکز احیای آثار اسلامی. نويسنده رضا مختاری. ، 1430 ه.ق.، موسوعة الشهید الأول، قم - ایران، مکتب الاعلام الاسلامي في الحوزة العلمية. قم المقدسة. معاونیة الابحاث. مرکز العلوم و الثقافة الاسلامية، جلد: ۱۱، صفحه: ۹۴

[55] شهید اول، محمد بن مکی. مجموعة من المحققین, و علی اوسط ناطقی, و دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی. مرکز احیای آثار اسلامی. نويسنده رضا مختاری. ، 1430 ه.ق.، موسوعة الشهید الأول، قم - ایران، مکتب الاعلام الاسلامي في الحوزة العلمية. قم المقدسة. معاونیة الابحاث. مرکز العلوم و الثقافة الاسلامية، جلد: ۱۳، صفحه: ۲۰۷

[56] فقعانی، علی بن علی. محقق محمد برکت. ، 1418 ه.ق.، الدر المنضود في معرفة صیغ النیات و الإیقاعات و العقود، شیراز - ایران، مکتبة مدرسة إمام العصر (عج) العلمية، صفحه: ۱۴۹

[57] لم ترد في «م».

[58] محقق کرکی، علی بن حسین. محقق مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، 1414 ه.ق.، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم - ایران، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث، جلد: ۶، صفحه: ۱۸۹

[59] محقق کرکی، علی بن حسین. محمود مرعشی. محقق محمد حسون. ، 1409 ه.ق.، رسائل المحقق الکرکي (رسالة صیغ العقود و الإیقاعات)، قم - ایران، مکتبة آیة الله العظمی المرعشي النجفي (ره)، جلد: ۱، صفحه: ۱۹۴

[60] سورة يوسف - ٧٢.

[61] صحيح البخاري باب في الإجارة، باب ما يعطى فيه الرقية و مسند احمد بن حنبل ج ٣ ص ٤٤ و ج ٥ ص ٢١١.

[62] مقدس اردبیلی، احمد بن محمد. مصحح حسین یزدی, و مجتبی عراقی, و علی پناه اشتهاردی. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، ، مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۱۰، صفحه: ۱۴۵

[63] شهید ثانی، زین‌‌الدین بن علی. محقق محمد کلانتر. نويسنده محمد بن مکی شهید اول. ، 1410 ه.ق.، الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة (10 جلدی)، قم - ایران، مکتبة الداوري، جلد: ۴، صفحه: ۴۳۹

[64] في «ص» و إحدى الحجريّتين: وصفا.

[65] تبصرة المتعلّمين: ١٠٧، الدروس الشرعيّة ٩٨:٣، و انظر المبسوط ٣٣٢:٣، الوسيلة: ٢٧٢، الجامع للشرائع: ٣٢٦، إصباح الشيعة: ٣٢٩.

[66] في ص: ١٥٢.

[67] في ص: ٤١٣.

[68] في «ذ، خ، م»: في.

[69] فقه القرآن: ٢٠٩ و ٢١٥، المهذّب ٣٥٥:٢، الجامع للشرائع: ٤٠٠ و ٤٠٩، قواعد الأحكام ٩٦:٢ و ١١٤.

[70] في ج ٢٣٨:٥-٢٣٩.

[71] الدروس الشرعيّة ٩٨:٣.

[72] شهید ثانی، زین‌‌الدین بن علی. محقق مؤسسة المعارف الإسلامیة. نويسنده جعفر بن حسن محقق حلی. ، 1413 ه.ق.، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم - ایران، مؤسسة المعارف الإسلامیة، جلد: ۱۱، صفحه:۱۴۹- ۱۵۱

[73] شیخ بهایی، محمد بن حسین. محشی حسین بن محمد حسینی تبریزی کوهکمری, و م‍ح‍م‍دع‍ل‍ی ب‍ن‌ خ‍داداد غروی‌ ن‍خ‍ج‍وان‍ی‌, و حسینعلی بن نوروزعلی تویسرکا‌نی‌, و عبدالله بن محمد‌نصیر‌‫ مازندرانی, و اسماعیل صدر موسوی, و جمعی از علما, و ابوالقاسم دهکردی, و محمدکاظم بن حسین آخوند خراسانی, و محمد کاظم بن عبد العظیم یزدی. نويسنده محمد بن حسین ساوجی. ، 1386 ه.ش.، جامع عباسی، قم - ایران، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. دفتر انتشارات اسلامی، صفحه: ۵۸۴

[74] يوسف: ٧٢.

[75] الشرائع ١٦٣:٣.

[76] الدروس ٩٨:٣.

[77] المسالك ١٥٠:١١.

[78] محقق سبزواری، محمدباقر بن محمدمومن. محقق مرتضی واعظی اراکی. ، 1381 ه.ش.، کفایة الفقه، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۲، صفحه: ۵۱۲

[79] الدروس ١٠٠:٣.

[80] محقق سبزواری، محمدباقر بن محمدمومن. محقق مرتضی واعظی اراکی. ، 1381 ه.ش.، کفایة الفقه، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۲، صفحه: ۵۱۳-۵۱۴

[81] . أي: إذا كان للعمل جزئيات ينتفع بها بالاستقلال كما ينتفع بالمجموع (محمّد هادي).

[82] . أي: إذا كان العمل أمراً واحداً بحيث لا ينتفع المالك الجاعل بجزء من أجزاء العمل إلّابعدحصول المجموع (محمّد هادي).

[83] . سواء منعه مانع من الإتمام أو تركه من تلقاء نفسه.

[84] فیض کاشانی، محمد بن شاه مرتضی. محمد امامی کاشانی. محقق مسیح توحیدی. ، 1395 ه.ش.، مفاتیح الشرائع، تهران - ایران، مدرسه عالی شهيد مطهری، جلد: ۲، صفحه: ۴۷۲

[85] تذكرة الفقهاء: في ماهية الوديعة ج ٢ ص ١٩٦ س ٣٧.

[86] مسالك الأفهام: في عقد الوديعة ج ٥ ص ٧٨ و ٨٠.

[87] مجمع الفائدة و البرهان: في أحكام الوديعة ج ١٠ ص ٢٧٢-٢٧٣.

[88] كفاية الأحكام: في الوديعة ج ١ ص ٦٩١.

[89] رياض المسائل: في الوديعة ج ٩ ص ١٤٤.

[90] لم نعثر عليه في الدروس حسبما تصفّحناه فيه فراجع.

[91] مسالك الأفهام: في عقد الوديعة ج ٥ ص ٧٨ و ٨٠.

[92] شرائع الإسلام: في الوديعة ج ٢ ص ١٦٣.

[93] تحرير الأحكام: في عقد الوديعة ج ٣ ص ١٩١.

[94] تذكرة الفقهاء: في ماهية الوديعة ج ٢ ص ١٩٦ س ٣٧.

[95] رياض المسائل: في الوديعة ج ٩ ص ١٤٤.

[96] عوالي اللآلي: ج ٣ ص ٢٤٦ ح ٢.

[97] الروضة البهية: في الوديعة ج ٤ ص ٢٣٠.

[98] مسالك الأفهام: في عقد الوديعة ج ٥ ص ٧٨.

[99] الظاهر أنّ‌ لفظ «الكتابة» في هذا الموضع و مواضع اخرى مصحّف و الصحيح هو «الكناية» كما سبق آنفا و ذلك لوضوح أنّ‌ من كيفيّة البلاغة و الفصاحة هي الإشارة و الكناية و التلويح و التصريح، و أمّا الكتاب فهي من طرق البيان و التبيين لا من كيفيّاتهما، فتأمّل.

[100] تذكرة الفقهاء: في ماهية الوديعة ج ٢ ص ١٩٧ س ١٥.

[101] مجمع الفائدة و البرهان: في أحكام الوديعة ج ١٠ ص ٢٧٢.

[102] كما في الروضة البهية: في عقد البيع ج ٣ ص ٢٢٥.

[103] تذكرة الفقهاء: في الوكالة ج ٢ ص ١١٤ س ٥ و ص ١١٩ س ١٥، و في العارية ص ٢١١ س ٣.

[104] تذكرة الفقهاء: في الوكالة ج ٢ ص ١١٤ س ٥ و ص ١١٩ س ١٥، و في العارية ص ٢١١ س ٣.

[105] جامع المقاصد: في الوكالة ج ٨ ص ١٧٨.

[106] مجمع الفائدة و البرهان: العارية ج ١٠ ص ٣٦١.

[107] منهم المحقّق في الشرائع: في الوكالة ج ٢ ص ٤٢٥، و الشهيد الثاني في الروضة: في - الوديعة ج ٤ ص ٢٣٠، و في العارية ص ٢٥٥، و الطباطبائي في الرياض: في الوكالة ج ٩ ص ٢٣٦، و في الوديعة ص ١٤٤.

[108] منهم العلاّمة في التذكرة: في العارية ج ٢ ص ٢١١ س ٥.

[109] تذكرة الفقهاء: في الوكالة ج ٢ ص ١١٤ س ٦.

[110] المصدر السابق: في العارية ج ٢ ص ٢١١ س ٥.

[111] المصدر السابق: في ماهية الوديعة ج ٢ ص ١٩٧ س ٢.

[112] حسینی عاملی، محمدجواد بن محمد. محقق محمدباقر خالصی. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، 1419 ه.ق.، مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة (ط. الحدیثة)، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۱۷، صفحه: ۱۹۹-۲۰۴

[113] حسینی عاملی، محمدجواد بن محمد. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، ، مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة (ط. القدیمة)، بیروت - لبنان، دار إحياء التراث العربي، جلد: ۶، صفحه:۱۸۶- ۱۸۷

[114] غنية النزوع: في الوصية ص ٣٠٦.

[115] السرائر: في أحكام الوصية ج ٣ ص ١٨٤.

[116] شرائع الإسلام: في اشتراط الايجاب والقبول في الوصية ج ٢ ص ٢٤٣.

[117] المختصر النافع: في الوصايا وشرائطها ص ١٦٣.

[118] تذكرة الفقهاء: في الوصايا وشرائطها ج ٢ ص ٤٥٢ س ١٨.

[119] تحرير الأحكام: في ماهية الوصايا ج ٣ ص ٣٣٠.

[120] تلخيص المرام: في الوصية ص ١٥٤.

[121] إرشاد الأذهان: في الوصايا وأركانها ج ١ ص ٤٥٦.

[122] الدروس الشرعية: اشتراط الايجاب والقبول في الوصية ج ٢ ص ٢٩٥.

[123] جامع المقاصد: في الوصايا ج ١٠ ص ٨.

[124] لا يوجد لدينا، يستفاد ذلك من حاشية الإرشاد للشهيد الثاني (ضمن غاية المراد): في الوصايا ج ٢ ص ٤٥٩.

[125] الروضة البهية: في الوصايا واشتراط الإيجاب والقبول فيها ج ٥ ص ١٣.

[126] اللمعة الدمشقية: في الوصية ص ١٧٦.

[127] المبسوط: في الوصايا ج ٤ ص ٣٦.

[128] كمفاتيح الشرائع: في الوصاية وشرائطها ج ٣ ص ١٩٤.

[129] سيأتي في ص ١٨.

[130] سيأتي في ص ١٦ و ٢٦ و ٣١.

[131] سيأتي في ص ٢٩.

[132] تذكرة الفقهاء: في الوصية واشتراط الإيجاب والقبول فيها ص ٤٥٣ س ٢٤.

[133] تحرير الأحكام: في ماهية الوصايا ج ٣ ص ٣٣٢.

[134] سيأتي في ص ٣١.

[135] الدروس الشرعية: في الوصية وكفاية القبول الفعلي ج ٢ ص ٢٩٧.

[136] الحاشية النجّارية: في الوصيّة ص ١١٩ س ٢ (مخطوط في مكتبة مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية).

[137] التنقيح الرائع: في الوصايا ج ٢ ص ٣٦٢.

[138] جامع المقاصد: في ماهية الوصية ج ١٠ ص ١١.

[139] صيغ العقود والإيقاعات (حياة المحقّق الكركي وآثار ٥: ج ٥) في الوصية ص. ٧.٧.

[140] مسالك الأفهام: في عقد الوصية ج ٦ ص ١١٦.

[141] كرياض المسائل: في الوصية واشتراط الإيجاب والقبول فيها ج ٩ ص ٤٣٢.

[142] سيأتي في ص ٣١ و ٥٥-٥٩.

[143] سيأتي في ص ٦٨.

[144] تذكرة الفقهاء: في الوصية وشرائطها ج ٢ ص ٤٥٣ س ٢١.

[145] تحرير الأحكام: في ماهية الوصايا ج ٣ ص ٣٣٢.

[146] مختلف الشيعة: في الوصايا ج ٦ ص ٣٤٠.

[147] إيضاح الفوائد: في الوصية ج ٢ ص ٤٧٤.

[148] الدروس الشرعية: في الوصية واعتبار الإيجاب والقبول ج ٢ ص ٢٩٦.

[149] اللمعة الدمشقية: في الوصايا ص ١٧٦.

[150] مسالك الأفهام: في عقد الوصية ج ٦ ص ١١٦-١٢١.

[151] الروضة البهية: في الوصايا ج ٥ ص ١٩-٢٠.

[152] التنقيح الرائع: في الوصايا ج ٢ ص ٣٦٠.

[153] جامع المقاعد: في ماهية الوصية ج ١٠ ص ٢٣.

[154] كفاية الأحكام: في الوصية ج ٢ ص ٣٨.

[155] الروضة البهية: في الوصايا ج ٥ ص ٢٠.

[156] مسالك الأفهام: في عقد الوصية ج ٦ ص ١١٦-١٢١.

[157] تذكرة الفقهاء: في صيغة الوصية ج ٢ ص ٤٥٣ س ٢٢.

[158] جامع المقاعد: في ماهية الوصية ج ١٠ ص ٢٣.

[159] غنية النزوع: في الوصية ص ٣٠٦.

[160] تقدّم ذكرها في ج ٢١ ص ٤٣٨.

[161] تقدّم في ج ٢١ ص ٤٣٩.

[162] حسینی عاملی، محمدجواد بن محمد. محقق محمدباقر خالصی. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، 1419 ه.ق.، مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة (ط. الحدیثة)، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۲۳، صفحه:۱۴- ۱۹

[163] الوسائل الباب - ٦ - من كتاب الجعالة الحديث ١.

[164] صاحب جواهر، محمدحسن بن باقر. محقق و معلق محمود قوچانی, و علی آخوندی, و عباس قوچانی, و رضا استادی. مصحح ابراهیم میانجی. نويسنده جعفر بن حسن محقق حلی. ، ، جواهر الکلام (ط. القدیمة)، بیروت - لبنان، دار إحياء التراث العربي، جلد: ۳۵، صفحه:۱۸۹- ۱۹۰

[165] طباطبایی، محمد بن علی. ، ، المناهل، قم - ایران، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث، صفحه: ۶۱۰

[166] انصاری، مرتضی بن محمدامین. مجمع الفکر الاسلامی. کمیته تحقیق تراث شیخ اعظم. ، 1415 ه.ق.، المکاسب (انصاری - کنگره)، قم - ایران، المؤتمر العالمي بمناسبة الذکری المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأعظم الأنصاري. الأمانة العامة، جلد: ۳، صفحه: ۱۸۳

[167] همدانی، رضا بن محمد هادی. مصحح محمدرضا انصاری قمی. نويسنده مرتضی بن محمدامین انصاری. ، 1420 ه.ق.، حاشية المکاسب (آقا رضا)، قم - ایران، محمد رضا انصاري قمي، صفحه: ۴۷

[168] لكنه في غاية الضعف (قمّيّ‌)

[169] و هو الأقوى (گلپايگاني). الأقوى اعتباره في الحوالة على البرى او بغير جنس ما على المحال عليه و الأحوط اعتباره في غيرهما أيضا لكن لا يبعد عدم اعتبار عدم الفصل المعتبر في القبول (خ‍)

[170] لكنه بعيد جدا (خوئي).

[171] بل الأقوى ان حقيقة الحوالة نقل من المحيل ما في ذمته للمحتال الى ذمّة المحال عليه و بهذا الاعتبار تكون عقدا و حصول الإيفاء و الاستيفاء في خصوص الحوالة على المديون امر خارج عن حقيقة العقد كما في بيع الدين على المديون و لذا تصح الحوالة على البرىء (گلپايگاني). بل الأقوى خلافه كما ان الامر كذلك في الضمان و الوكالة نعم لا يبعد جواز الاكتفاء في جميعها بالكتابة و عدم اعتبار الموالاة بين الايجاب و القبول (خوئي). هذا في غاية الضعف في المقام و كذا في الضمان و الوكالة و لا إشكال في ان كلها من العقود و فيها ميزانها المقوم لها و اما الاذن فهو ايقاع و الفرق بينه و بين الوكالة ظاهر (خ‍). هذه الدعوى ضعيفة جدا و كذا في الضمان و الوكالة و انعقاد هذه العقود بالكتابة و مع عدم التوالى بين الايجاب و القبول و إن كان صحيحا الا انه لا يوجب كونها من الايقاع (قمّيّ‌).

[172] الأقوى ان الوكالة أيضا عقد و له آثار عند العرف و المعتبر فيها إضافة مخصوصة بين الوكيل و الموكّل من آثارها سلطنة الوكيل على الموكول إليه سلطنة مخصوصة ليست هي في المأذون فيه و في الجعالة كلام موكول الى محله (گلپايگاني).

[173] الفرق ظاهر فان الاذن في بيع الدار مثلا ليس الا ترخيصا محضا و اما الوكالة فهي اعطاء سلطنة على التصرف و له آثار خاصّة لا تترتب على مجرد الترخيص (خوئي).

[174] الفرق ان الأول مجرد الاذن و الرخصة بخلاف الثاني فانها تفويض و اعطاء سلطنة و هو لا يتم الا بقبول الطرف و لها احكام خاصّة (قمّيّ‌).

[175] یزدی، محمد کاظم بن عبد العظیم. محشی مراجع تقلید. ، 1409 ه.ق.، العروة الوثقی (أعلام العصر، مؤسسة الأعلمي)، بیروت - لبنان، مؤسسة الأعلمي للمطبوعات، جلد: ۲، صفحه: ۷۸۴-۷۸۵

[176] جامع عباسی، صفحه: ۵۸۵

[177] كما هو المشهور، أو إنشاء الالتزام بعوض على عمل محلل مقصود كما اختاره في الجواهر، و الأنسب أن يقال هي جعل عوض على عمل محلل مقصود.

[178] المتيقن مما لا يفتقر اليه هو القبول القولي، و أما عدم افتقاره الى القبول العملي فمحل اشكال.

[179] اصفهانی، ابوالحسن. محشی محمدرضا گلپایگانی. ، 1393 ه.ق.، وسیلة النجاة (گلپایگانی)، قم - ایران، مهر استوار (چاپخانه)، جلد: ۲، صفحه: ۱۰۸

آیت الله گلپایگانی در رساله هدایة العباد خود نیز می فرماید: (مسألة ١) الجعالة هي جعل عوض على عمل محلل مقصود، و يقال للملتزم «الجاعل» و لمن يعمل ذلك العمل «العامل»، و للمعوض «الجعل» و «الجعلية».

و تحتاج إلى الإيجاب، بكل لفظ أفاد ذلك الالتزام، و هو إما عام كما إذا قال: من خاط ثوبي أو بنى حائطي مثلا فله كذا، و إما خاص كما إذا قال لشخص: إن رددت سيارتي مثلا فلك كذا. و لا تحتاج إلى القبول القولي، و أما استغناؤها عن القبول العملي فمحل إشكال.( هدایة العباد (گلپایگانی)، قم - ایران، دار القرآن الکريم، جلد: ۲، صفحه: ۳)

[180] کاشف‌الغطاء، احمد. ، 1423 ه.ق.، سفینة النجاة و مشکاة الهدی و مصباح السعادات، نجف اشرف - عراق، مؤسسة کاشف الغطاء العامة، جلد: ۴، صفحه: ۲

[181] آل‌‌کاشف‌الغطاء، محمدحسین. ، 1366 ه.ق.، وجیزة الأحكام، نجف اشرف - عراق، مؤسسة کاشف الغطاء العامة، جلد: ۳، صفحه: ۲۹

[182] حکیم، محسن. نويسنده محمد کاظم بن عبد العظیم یزدی. ، 1374 ه.ش.، مستمسک العروة الوثقی، قم - ایران، دار التفسير، جلد: ۱۳، صفحه: ۶۴

[183] منهاج الصالحین(سید محسن حکیم)، ج ۲، ص ۱۵۱

[184] مدرس، محمد علی. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، 1313 ه.ش.، کفایة المحصلین في تبصرة أحکام ‌الدین، تبریز - ایران، مطبعه شعاری، جلد: ۱، صفحه: ۲۲۲

[185] مجرّد إيجاد عنوان للآخر لا يجعل المعاملة عقداً فإنّ‌ الإذن للآخر في وضع يده على المال يجعله أميناً، وليس هذا الإذن عقداً بلا إشكال، وإنمّا ينبغي أن يربط عدم احتياج المعاملة إلى قبول بعدم الاشتمال على التصرف فيما يمسّ‌ سلطان الآخر، والصحيح احتياج الجعالة إلى القبول، غير أنّ‌ نفس العمل من المجعول له إذا صدر مبنياً على الجعالة يعتبر قبولا.

[186] صدر، محمد باقر. المؤتمر العالمي للإمام الشهید الصدر. لجنة التحقیق. ، 1434 ه.ق.، موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۱۴، صفحه: ۱۶۷

[187] صدر، محمد باقر. محرر عبدالهادی شاهرودی. ، ، التخریجات الفقهیة للمعاملات البنکیة، [بی جا] - [بی جا]، [بی نا]، صفحه:۴۵-۴۷

[188] محاضرات و مباحث افاده شده با عنوان التخریجات الفقهیة للمعاملات البنکیة یک مرتبه با همین عنوان و به صورت تقریرات سید عبدالهادی شاهرودی از شاگردان معظم له چاپ شده است. بار دیگر در قالب موسوعه شهید صدر و در کنار سایر کتب ایشان. در طبع جدید بنا بر آن چه در مقدمه این مجلد آمده است علاوه بر تقریرات چند تن از شاگردان از نوارهای سخنرانی مرحوم شهید استفاده شده است.

[189] وهذه قاعدة كلّيّة طبّقت على الجعل (المناهل: ٦١٣)، وراجع: مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام ١٥٤:١١؛ كفاية الأحكام ٥١٣:٢؛ جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام ١٩٣:٣٥

[190] ويأتي منه قدس سره تخريجٌ‌ ثالث في ذيل حديثه عن التحليل الثبوتي للودائع البنكيّة

[191] صدر، محمد باقر. المؤتمر العالمي للإمام الشهید الصدر. لجنة التحقیق. ، 1434 ه.ق.، موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۲۱، صفحه:۳۷۲- ۳۷۵

[192] خمینی‌، روح الله، رهبر انقلاب و بنیان گذار جمهوری اسلامی ایران. موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س) - دفتر قم. ، 1392 ه.ش.، تحریر الوسیلة، تهران - ایران، مؤسسة تنظیم و نشر آثار الإمام الخمینی (قدس سره)، جلد: ۱، صفحه: ۶۲۳

[193] خمینی‌، روح الله، رهبر انقلاب و بنیان گذار جمهوری اسلامی ایران. موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س) - دفتر قم. ، 1392 ه.ش.، تحریر الوسیلة، تهران - ایران، مؤسسة تنظیم و نشر آثار الإمام الخمینی (قدس سره)، جلد: ۱، صفحه: ۶۲۷

[194] مرعشی، شهاب‌الدین. گردآورنده عادل علوی. ، 1406 ه.ق.، منهاج المؤمنین، قم - ایران، کتابخانه عمومی حضرت آيت الله العظمی مرعشی نجفی (ره)، جلد: ۲، صفحه: ۱۳۷

[195] خوئی، سید ابوالقاسم. ، 1410 ه.ق.، منهاج الصالحین (خویی)، قم - ایران، مدينة العلم. آيت الله العظمی الخوئي، جلد: ۲، صفحه: ۱۱۶

[196] الوسائل باب: ٢٠ من أبواب المهور حديث: ٤.

[197] سورة يوسف: ٧٢.

[198] الوسائل باب: ٦ من أبواب الجعالة ج: ١٦.

[199] الوسائل باب: ١٢ من أبواب الصدقة: ٣.

[200] راجع الوسائل باب: ٣٩ من أبواب بقية الصلوات المندوبة.

[201] موسوی سبزواری، عبدالاعلی. نويسنده محمد کاظم بن عبد العظیم یزدی. ، 1413 ه.ق.، مهذب الأحکام في بیان الحلال و الحرام، قم - ایران، السید عبد الاعلی السبزواری، جلد: ۱۸، صفحه:۲۰۱- ۲۰۳

[202] زین‌‌ الدین، محمد امین. ، 1413 ه.ق.، کلمة التقوی، قم - ایران، مطبعه مهر، جلد: ۵، صفحه: ۶۸

[203] هذا هو قول الأكثر: كالشيخ الأنصاري والميرزا النائيني. أُنظر: كتاب المكاسب ٣:١٨٣، المكاسب والبيع ١:٣٠٢، منية الطالب ١:٢٦٧، في بيان معنى القاعدة.

[204] صدر، محمد. محقق مؤسسة المنتظر لإحیاء تراث آل‌الصدر. نويسنده خمینی‌, روح الله, رهبر انقلاب و بنیان گذار جمهوری اسلامی ایران. ، 1432 ه.ق.، کتاب البیع (صدر)، قم - ایران، محبين، جلد: ۳، صفحه: ۳۲

[205] تذكرة الفقهاء، ج ٢، ص ٢٨٨

[206] شرائع الإسلام، ج ٣، ص ١٦٣

[207] مسالك الأفهام، ج ١١، ص ١٤٩ و ١٥٠

[208] جواهر الكلام، ج ٣٥، ص ١٨٩

[209] جزایری، محمد جعفر. نويسنده مرتضی بن محمدامین انصاری. ، 1416 ه.ق.، هدی الطالب إلی شرح المکاسب، [بی جا] - [بی جا]، طليعة النور، جلد: ۳، صفحه:۶۳- ۶۵

[210] تبریزی، جواد. ، 1426 ه.ق.، منهاج الصالحین (تبریزی)، قم - ایران، مدين، جلد: ۲، صفحه: ۱۳۳

[211] اصفهانی، ابوالحسن. نويسنده محمدتقی بهجت. ، 1423 ه.ق.، وسیلة النجاة (بهجت)، قم - ایران، شفق، صفحه: ۵۵۳

[212] ج - ٣٥ ص: ١٨٧

[213] طباطبایی قمی، تقی. عباس حاجیانی دشتی. نويسنده سید ابوالقاسم خوئی. ، 1426 ه.ق.، مباني منهاج الصالحین، قم - ایران، قلم الشرق، جلد: ۸، صفحه: ۴۹۸

[214] هاشمی شاهرودی، محمود. ، 1432 ه.ق.، منهاج الصالحين (هاشمی شاهرودی)، قم - ایران، مکتب آیة الله العظمی السید محمود الهاشمي، جلد: ۲، صفحه: ۱۵۳

[215] اسماعیل‌پور قمشه‌ای، محمدعلی. نويسنده محمد کاظم بن عبد العظیم یزدی. ، 1416 ه.ق.، التعلیقات علی کتاب العروة الوثقی، قم - ایران، محمدعلي اسماعيل پورقمشه‌اي، صفحه: ۲۷۶

[216] اسماعیل‌پور قمشه‌ای، محمدعلی. ، 1390 ه.ش.، الحجج البالغات، قم - ایران، منظمة الاوقاف و الشؤون الخیریة. دار الأسوة للطباعة و النشر، صفحه: ۲۲۷

[217] طباطبایی حکیم، محمد سعید. ، 1433 ه.ق.، منهاج الصالحين (حکیم)، قم - ایران، دار الهلال، جلد: ۲، صفحه: ۱۷۴

[218] الجعالة: عقد يلتزم فيه الشخص لمن يقوم بتأدية عمل ما، بأن يدفع له أجرة معينة.

[219] مر بيان معنى الايقاعات في هامش المسألة ١٦٤٣.

[220] بأن لا يكون الخطاب مخصصا بفرد بل ينطبق على كل من يقوم بالعمل المطلوب.

[221] بأن يكون مخصصا بشخص معين.

[222] سيأتي بيان معنى المضاربة في المسألة ٢١٧٥.

[223] روحانی، محمد صادق. گردآورنده و شارح مصطفی محمد مصری عاملی. ، 1435 ه.ق.، منهاج الصالحین (صادق روحانی)، بیروت - لبنان، دار بلال للطباعة و النشر، جلد: ۲، صفحه: ۲۰۷

[224] صافی، لطف‌‌الله. ، 1432 ه.ق.، توضیح المسائل (صافی)، قم - ایران، دفتر تنظيم و نشر آثار حضرت آيت الله العظمی صافی گلپایگانی، صفحه: ۳۷۷

[225] صافی، لطف‌‌الله. ، 1416 ه.ق.، هدایة العباد (صافی)، قم - ایران، دار القرآن الکريم، جلد: ۲، صفحه: ۷

[226] وحید خراسانی، حسین. نويسنده سید ابوالقاسم خوئی. ، 1386 ه.ش.، منهاج الصالحین (وحید)، قم - ایران، مدرسة الامام باقر العلوم (عليه السلام)، جلد: ۳، صفحه: ۱۲۹

[227] فیاض، محمد اسحاق. ، ، منهاج الصالحین (فیاض)، قم - ایران، مکتب سماحة آية الله العظمی الحاج الشيخ محمد اسحاق الفياض، جلد: ۲، صفحه: ۲۷۶

[228] سبحانی تبریزی، جعفر. ، 1416 ه.ق.، نظام المضاربة في الشریعة الإسلامیة الغراء، قم - ایران، مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام، صفحه: ۱۸۹

[229] الوسائل / ج ٢٣، ص ١٩٣، ب ٦ من الجعالة، ح ١.

[230] جواهر الكلام/ ج ٣٥، ص ١٩٠-١٩١.

[231] خرازی، محسن. اهتمام علی رضا جعفری. نويسنده مرتضی بن محمدامین انصاری. ، 1423 ه.ق.، البحوث الهامة في المکاسب المحرمة، قم - ایران، مؤسسه در راه حق، جلد: ۵، صفحه: ۱۹۱

[232] گرامی، محمد علی. ، 1415 ه.ق.، المعلقات علی العروة الوثقی، قم - ایران، توحيد، جلد: ۴، صفحه: ۵۱۴

[233] گرامی، محمد علی. ، 1415 ه.ق.، المعلقات علی العروة الوثقی، قم - ایران، توحيد، جلد: ۴، صفحه: ۵۱۵

پیوست شماره ۵: امکان رجوع در ایقاعات/ایقاعات جائزه؟

الف) جریان خیار شرط در ایقاعات

شیخ انصاری

فنقول: أمّا الإيقاعات، فالظاهر عدم الخلاف في عدم دخول الخيار فيها، كما يرشد إليه استدلال الحلّي في السرائر على عدم دخوله في الطلاق بخروجه عن العقود[1].

قيل: لأنّ‌ المفهوم من الشرط ما كان بين اثنين كما ينبّه عليه جملةٌ‌ من الأخبار و الإيقاع إنّما يقوم بواحدٍ[2].

و فيه: أنّ‌ المستفاد من الأخبار كون الشرط قائماً بشخصين: المشروط له، و المشروط عليه، لا كونه متوقِّفاً على الإيجاب و القبول؛ أ لا ترى أنّهم جوّزوا أن يشترط في إعتاق العبد خدمةَ‌ مدّةٍ‌[3] تمسّكاً بعموم: «المؤمنون عند شروطهم»، غاية الأمر توقّف لزومه كاشتراط مالٍ‌ على العبد على قبول العبد على قول بعضٍ‌[4]. لكن هذا غير اشتراط وقوع الشرط بين الإيجاب و القبول.

فالأولى الاستدلال عليه مضافاً إلى إمكان منع صدق الشرط، أو[5] انصرافه، خصوصاً على ما تقدّم عن القاموس[6] -: بعدم مشروعيّة الفسخ في الإيقاعات حتّى تقبل لاشتراط التسلّط على الفسخ فيها.

و الرجوع في العدّة ليس فسخاً للطلاق، بل هو حكم شرعيٌّ‌ في بعض أقسامه لا يقبل[7] الثبوت في غير مورده، بل و لا السقوط في مورده.

و مرجع هذا إلى أنّ‌ مشروعيّة الفسخ لا بدّ لها من دليلٍ‌، و قد وجد في العقود من جهة مشروعيّة الإقالة و ثبوت خيار المجلس و الحيوان و غيرهما في بعضها، بخلاف الإيقاعات؛ فإنّه لم يُعهد من الشارع تجويز نقض أثرها بعد وقوعها حتّى يصحّ‌ اشتراط ذلك فيها.

و بالجملة، فالشرط لا يَجعل غيرَ السبب الشرعي سبباً، فإذا لم يعلم كون الفسخ سبباً لارتفاع الإيقاع أو علم عدمه بناءً‌ على أنّ‌ اللزوم في الإيقاعات حكمٌ‌ شرعيٌّ‌ كالجواز في العقود الجائزة فلا يصير سبباً باشتراط التسلّط عليه في متن الإيقاع.

هذا كلّه، مضافاً إلى الإجماع عن المبسوط و نفي الخلاف عن السرائر على عدم دخوله في العتق و الطلاق[8]، و إجماع المسالك على عدم دخوله في العتق و الإبراء[9].[10]

میرزا حبیب الله رشتی

و هناك وجوه أخر مذكورة ترفع الإشكال، الا أن فيما أشرنا غني عنها، و أما في المبحوث عنه فقد ذكرنا رفع الاشكال عنه و لانطباق الأفراد الخارجة عن تحت العموم مع القواعد في المقام ما محصّله: أنك قد عرفت أن الخارج عن تحت العموم المزبور كثير، الا أن جامعها ثلاثة: أحدها: هي الشروط الابتدائية، و ثانيها - هي الشروط الواقعة في ضمن الإيقاعات، و ثالثها: هي الشروط الواقعة في ضمن بعض العقود كالنكاح و نحوه.

و أما انطباق الأول أعني الشروط الابتدائية معها فلا مكان أن يقال أنها خارجة عن موضوع الشرط رأسا أو الشرط عرفا و شرعا يطلق على الواقع في ضمن شيء لا على الواقع في الكلام ابتداء. و يؤيده كلام بعض أئمة اللغة كصاحب «القاموس» و غيره حيث أنهم جعلوه - لغة - أيضا عبارة عن الشروط الضمنية دون الابتدائية و كيف كان مع قطع النظر عن كلام أهل اللغة لا شبهة أنه كذلك عند العرف و الشرع اللذين تحمل الخطابات الشرعية على متفاهمهما و عليه فلا يشمل الشروط الابتدائية.

و أما انطباق الثاني، و هي الشروط الواقعة في ضمن الإيقاعات مع القواعد، فلوجوه أحدها: ما أشار إليه في «الجواهر» و محصله: أن المراد من الشروط المأمور بوفائها التي دل عليها الخبر هي الشروط الواقعة فيما لم يكن له الأثر بالفعل كالعقود دونه فيما إذا وقع فيما له أثر بالفعل كاليقاعات، إذ هي تأخذه بمجرد الصيغة فلا يدخلها الشرط الراجع الى اشتراط الفسخ.

و فيه: انه ان أراد «قده» أن الإيقاعات مؤثرة بالفعل و أنه لا يتوقف تأثيرها عند استكمال الشرائط على شيء، فهذا بعينه ثابت في العقود أيضا، و ان أراد: أن الإيقاع بعد حصول سببه كان مؤثرا على نحو التنجيز بحيث لا يقبل لان يبطل أثره بالفسخ و نحوه، و هذا بخلاف العقد، فإنه قابل لذلك، فهي دعوى بلا بينة، و مضادة واضحة.

ثانيها: ما أشار إليه البعض من أن الظاهر من الشروط الواجبة الوفاء المدلول عليه بالخبر المذكور، هي الشروط الواقعة فيما يحتاج الى طرفين و شخصين، و من المعلوم هذا منحصر بالعقد دون الإيقاع.

و فيه: أنه ان أراد ان الشرط يحتاج الى الطرفين لأنه لا يقوم بواحد فهو مسلم، الا أنه لا ينفع بحاله، إذ الشرط الواقع في ضمن الإيقاع أيضا يقوم بطرفين.

و ان أراد لزوم احتياج محل الشرط و مورده و هو المشروط إليهما فهو دعوى بينة الفساد، لاتفاقهم على صحة اشتراط خدمة العبد لمولاه مدة عند العتق، مع أن محل الشرط هاهنا هو الإيقاع، أعني الإعتاق غير قائم بطرفين.

ثالثها: ما ذكره شيخنا العلامة الأنصاري «قده» بعد إبطال الوجهين، و محصله:

أن مشروعية الفسخ - أي القابلية للفسخ - لا بد لها من دليل و قد وجد هذا الدليل في العقد و لم يوجد في الإيقاع فيحكم في الأول بثبوت الفسخ دونه في الثاني، و لا أقل من الشك و هو كاف أيضا في الحكم، بالعدم، و الحاصل إحراز القابلية في العقد دون الإيقاع. فإن قلت: يمكن إحراز القابلية فيها بعموم (المؤمنون عند شروطهم)، إذ عمومه يقتضي الحكم بوجوب الوفاء بكل شرط عدا ما علم خروجه منه، و المفروض أن الشرط الواقع في الإيقاع غير معلوم خروجه.

قلت: قد حرّر في محله: أن المسلّم صحة التمسك - عند الشك - بالعمومات انما هي في الشبهات الحكمية الراجعة إلى دعوى تخصيص في العام، و أما في الشبهات المصداقية الراجعة إلى الشك في اندراج المشكوك تحت موضوع العام، فلا مجال لها عند أهل التحقيق.

و ما نحن فيه من قبيل الثاني، لأن الشك في القابلية شك في الاندراج قطعا، و هذا نظير التمسك بعموم قوله تعالى (أَحَلَّ‌ اللّٰهُ‌ الْبَيْعَ‌) لإثبات قابلية بعض ما هو مشكوك البيعة و لان يكون مبيعا و بعموم (أكرم العلماء) لا ثبات عالمية زيد المشكوك علمه مثلا.

هذا و لكن يمكن الذب عن ذلك تارة بمنع الصغرى و أخرى بمنع الكبرى.

(اما الأول): فبأن يقال: الفرق بين العقود و الإيقاعات بإحراز القابلية في الأول للفسخ و عدم إحراز قابلية الثاني للفسخ غير صحيح، لان الفرق اما أن يلاحظ بحسب حكم العقل أو بحسب حكم الشرع، و هو غير ثابت مطلقا.

أما على الأول: فلحكم العقل بعدم قابلية شيء في العقود و الإيقاعات للفسخ لان الفسخ عبارة عن رفع الأثر الثابت و هو غير معقول لكونه أشبه شيء يرفع أثر العلة التامة و هو باطل جدا. و أما على الثاني. فلحكم الشرع بجوازه في الموردين لأن الأثر كمؤثّره شرعي قابل لتصرف الشارع نفيا و إثباتا فيهما أي في العقود و الإيقاعات.

(و أما الثاني) أعني منع الكبرى: فلانة لا شبهة في إمكان إحراز القابلية للفسخ في الإيقاع أيضا بواسطة عموم (المؤمنون عند شروطهم) و ما يتوهم كونه حينئذ من قبيل التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية واضح الفساد لأن القابلية للفسخ و عدمها من الأمور التي يجب على الشارع بيانها و ليست من قبيل الأمور العرفية التي يوكل بيانها الى العرف.

و الحاصل: أن بيان عدم قابلية الفسخ في الإيقاع كما في العقود موكول الى الشارع، و حيث لم يبين ذلك بخصوصه نستكشف من العموم الوارد في المقام كونه محققا ثابتا من غير فرق بين الموردين، و من ذلك ظهر فساد التنظير بالأمثلة المذكورة، لأنها من قبيل الأمور العرفية دون الشرعية بخلاف جواز الفسخ و القابلية.

رابعها: ما يخطر ببالنا من أن الفسخ عبارة عن انحلال العقد و أنه بمعنى الإقالة، فيدخل فيما دخلت فيه الإقالة، و من البيّن أن الإقالة لا تدخل الا فيما يحتاج إلى الإيجاب و القبول فكذلك الفسخ.

و لعل نظر من أشار الى الوجه الثاني الى هذا، فتظهر الثمرة بين ما أشرنا و بين ما في الكتاب من الوجه الثالث في أصلح المتعلق بما في الذمة الذي يفيد الإبراء، لأنه على مذاقه لا يدخله الشرط قطعا بخلافه على مقتضى ما ذكرنا فإنه صحيح قطعا.

لكن الإنصاف أن المعتمد ما أفاده «قده» لا بالتقريب المتقدم حتى يرد ما أوردناه بل بتقرير آخر و هو أنه لم يعهد من الشارح و لا من كلام أهل الشرع دخول الفسخ بالنسبة إلى الإيقاعات دونه في العقود فيرجع الى الاستقراء بأنه كلما تتبعنا وجدنا عدم دخول الفسخ بالنسبة إلى الإيقاع دونه بالنسبة إلى العقود، فلا ترد المناقشة المتقدمة الا أنه يرد عليه أن الكلام ليس في بيان اقامة الدليل على خروج ما خرج بل على انطباقه على القاعدة و مجرد تحقق الاستقراء على ما ذكر لا يوجب انطباقه عليها.

اللهم الا أن يقال أنه يستكشف من الاستقراء كون اللزوم في الإيقاعات من لوازم المهيّة و الذات و في العقود من لوازم الإطلاق. و عليه يمكن أن يقال بانطباقه على القاعدة.

هذا مضافا الى ما في بعض أفرادها كخصوص الطلاق من رجوع اشتراط الفسخ فيه الى اشتراط حصول النتيجة أي أثر النكاح بلا صيغة و لا سبب شرعي مع أنهم أجمعوا على عدم جواز حصول أثر النكاح بدون صيغة خاصة.

إلا أن الإنصاف أنه يبقى الإشكال في الطلاق بعدم تمامية شيء من الوجوه المتقدمة لانتقاضه بجواز الرجوع في زمن العدة، و ما اعتذره في الكتاب من كونه حكما شرعيا مستفادا من أدلته لا حقا غير مفيد جدا لوضوح عدم تحقق الثمرة بين الأمرين في خصوص المقام، إذ الالتزام بأنه حكم شرعي أيضا مما يضر في المقام خصوصا بالنسبة إلى الوجه الذي أفاده بكلا التقريرين الذين أشرنا إليهما إذ لم يكن وجه لثبوت الحكم بجواز الرجوع في الطلاق لان الغير القابل للفسخ، كيف يصير قابلاً له و الحكم بعدم ثبوت الفسخ من جهة الاستقراء كيف يجامع مع دخوله في بعض الموارد.

و ليس الفسخ الا عبارة عن مزيل الأثر و من المعلوم تحقق المعنى المزبور في الرجوع أيضا و ان قلنا بكونه حكما شرعيا. نعم على الوجه الرابع الذي أشرنا من كون الفسخ عبارة عن انحلال العقد كالإقالة لم يرد اشكال. و كيف كان هذا الإشكال - أعني النقض بالرجوع في الطلاق - باق بحاله حتى على ما أشرنا أيضا لأن الكلام في اشتراط الخيار، و المراد منه جواز إزالة الأثر و ليس المستفاد من الأدلة اشتراط خصوص الفسخ حتى يقال فيه بعدم ورود النقض بناءا على تفسيره بخصوص حل العقد و انحلاله، بل المستفاد منها ما أشرنا إليه من جواز اشتراط الخيار و هو عبارة عن اشتراط رفع الأثر و حينئذ يرد النقض بالرجوع في الطلاق. و كذلك يرد النقض بجواز الرجوع عن الأخذ بالشفعة عند الأخذ بها إذا اشترط فيه جواز الرجوع و كذا النقض بجواز الرجوع في الإجازة في عقد الفضولي إذا اشترط فيه ذلك.[11]

ما لا يدخله خيار الشرط مالإيقاعات

١٣٣ - قوله قدّس سرّه: (أمّا الإيقاعات فالظاهر عدم الخلاف.. إلخ)[12].

ما يتوهم كونه مانعا من دخول شرط الخيار في الإيقاعات يرجع تارة إلى عدم قبول الإيقاعات للشرط من حيث هو شرط، و أخرى من حيث عدم قبولها للخيار فلا يقبل شرط الخيار، و مجموع ما يمكن أن يقال أو قيل أمور:

منها: أنّ‌ الشرط لا يكون إلاّ بين اثنين و الإيقاع يقوم بواحد.

و فيه: أنّ‌ الشرط لا بدّ فيه من مشروط له و مشروط عليه فيكون مبدأ لعنوانين متضائفين، و هذا غير كون مورده و محلّه أمرا متقوّما باثنين، و لو فرض لزوم قبول المشروط عليه فهو قبول للشرط لا قبول يتقوّم به الإيقاع حتى يلزم الخلف.

منها: أنّ‌ الشرط التزام في ضمن العقد إمّا لغة أو عرفا و لو انصرافا.

و فيه: - بناء على خروج الشروط الابتدائية عن كونها شروطا موضوعا - لا يجب في تحقق الشرط إلاّ أن يكون في ضمن التزام، لا في ضمن التزامين مرتبطين، ليختص تحقق عنوانه بما إذا وقع في ضمن العقد.

منها: أنّ‌ الخيار ملك الفسخ و الحلّ‌، و لا حلّ‌ إلاّ بين أمرين مرتبطين، و هما القراران المعامليّان المرتبطان، فلا يعقل الحلّ‌ إلاّ في العقد، فلا يعقل ملك الفسخ و الحلّ‌ إلاّ في العقد.

و فيه: ان المشروط هنا - المعبّر عنه بالخيار - رفع الشيء كرفع الملكية أو رفع البينونة الحاصلة بالطلاق و نحوه، مع أنّ‌ عنوان الحلّ‌ لا يقتضي كون الأمرين الذين يتقوّم بهما الحلّ‌ قرارين مرتبطين، بل المسبب المرتبط بسببه إذا انفك عن سببه فقد انحل أحدهما عن الآخر، و هذا معقول في الإيقاع.

منها: أنّ‌ مضامين الإيقاعات نوعا أمور عدمية كزوال الزوجية في الطلاق، و زوال الرقية في العتق، و سقوط ما في الذمة في الإبراء، و حيث إنّها أمور عدمية فالرجوع و الردّ فيها من اعادة المعدوم، بخلاف العقود فإنّ‌ مضامينها أمور وجودية، فلا محالة ليس ردّها و الرجوع فيها من اعادة المعدوم.

و فيه: أنّ‌ حقيقة الفسخ و الرجوع لبّا تملّك جديد، و إثبات الزوجية و الرقية جديدا بعنوان اعادة ما كان، و إلاّ فإعادة الملكية الزائلة في البيع أيضا إعادة المعدوم، و حكم الشيء لا يسري إلى عنوانه و اعتباره.

و منه علم أنّ‌ توهم أنّ‌ الساقط عما في الذمة لا يعود فاسد، فإنّ‌ الساقط لا يعود حقيقة لا عنوانا، مع كونه ملكية جديدة و اشتغالا جديدا للذمة، نعم توهم أنّ‌ الزوال لا زوال له حقيقة أمر غير استحالة إعادة المعدوم، إلاّ أنّه رفع الزوال عنوانا و إثبات الوجودي الزائل سابقا في حال الفسخ.

منها: أنّ‌ شرط شيء في ضمن العقد أو الإيقاع يتوقف على مشروعية ذلك الشيء في نفسه، و الفسخ علم مشروعيته في البيع لدخول بعض الخيارات فيه، و لصحة التقايل فيه، و كذا غيره من العقود التي علم صحة التقايل فيها، و إن لم يعلم دخول خيار فيها شرعا، و الإيقاعات لم يثبت فيها خيار شرعا حتى يستكشف منه مشروعية الفسخ فيها و لا صحة التقايل فيها، و بعد عدم مشروعية الفسخ فيها - و لو بالتقايل - لامعنى لنفوذ شرطه.

و تقريب هذا التفريع بأحد وجهين:

الأول: أنّ‌ نفوذ الشرط معناه إلزام المشروط عليه و عدم جواز الامتناع منه، و تحقق الإلزام بالشرط فرع جوازه.

و الثاني: ما أفاده المصنف العلاّمة قدّس سرّه - في آخر كلامه - من أنّ‌ الالتزام في ضمن العقد مثلا بمنزلة رضا المتعاقدين بعد العقد، فإذا كان تراضيهما بعد العقد كافيا في انحلاله كان في ضمن العقد كافيا في أحداث السلطنة على حلّه، و إذا لم يكن تراضيهما بعد العقد كافيا في ذلك فلا معنى لكون التراضي في ضمن العقد بمنزلة التراضي بعد العقد على حلّه.

و الجواب عن التقريب الأول: ما أشرنا إليه سابقا^[13]من أنّ‌ شرط الخيار ليس شرط السلطنة التكليفيّة و الوضعيّة، بل مقتضاه جعل حق الحلّ‌ و الإلزام، و عدم جواز امتناع المشروط عليه أثر الحق المجعول لا هو متعلّق الشرط و لا حكم نفس الشرط ابتداء، و جعل الحقّ‌ لا يجب أن يكون متفرّعا على جواز

الحلّ‌ من المشروط له و لو بالتقايل، كما في جعل الخيار في البيع للأجنبي، فإنّه نافذ مع أنّه ليس للأجنبي جواز الحلّ‌، و لا يصح منه التقايل و لو بالتراضي مع المشروط عليه قبل حدوث الحق، و ليس جعل الخيار للأجنبي بعنوان التوكيل ليقال بكفاية التقايل من الموكل في نفسه.

و الجواب عن التقريب الثاني: أنّ‌ اعتبار كون شرط الخيار بمنزلة التراضي بالتقايل - حتى يكون تقايلا تنزيليا بضميمة حكم الشارع بوجوب الوفاء - بلا موجب، لا من قبل الشارع و لا من قبل جاعل الشرط، أمّا من قبل الشارع فواضح، إذ ليس إيجاب الوفاء إلاّ إيجاب القيام بما يقتضيه الشرط، و جعل الحق الذي تسبب إليه أحدهما على الآخر كجعل الحق ابتداء، حيث إنّه ليس بعناية قيامه مقام التقايل، كيف و هو حق قهري على من عليه الحق لا ابتداء و لا بالأخرة، و أمّا من قبل المشروط له و المشروط عليه فليس الشرط المحقق لحق الخيار إلاّ كسائر الشروط المحققة لنحو آخر من الحق، من دون نظر إلى تحصيل التراضي المحقق للتقايل بعد العقد حال العقد.

و أمّا ما تكرر في كلامه قدّس سرّه من أنّ‌ الشرط لا يجعل غير السبب سببا شرعا، و الفسخ لم يعلم سببيته شرعا لرفع المعاوضة فلا يكون باشتراطه سببا شرعا.

فمندفع: بأنّ‌ الفسخ نفس رفع العقد، لا أنّه سبب له، و ليس الكلام في سببية^[14]صيغة «فسخت» لحصول الفسخ بالحمل الشائع، إذ لا قصور في الصيغة، بل الصيغة المزبورة إذا صدرت ممّن له الحق تكون مؤثرة، و المفروض ثبوت الحق بالشرط كسائر الحقوق الثابتة به، و ليس الكلام في صيرورة نفس الشرط سببا لحلّ‌ العقد، مع أنّ‌ سببية الشرط للانفساخ على حد شرط النتيجة لا مانع منها عنده قدّس سرّه فيما لم يعلم له سبب مخصوص كالنكاح و الطلاق مثلا، لا كالملكية و الانفساخ، فتدبر.

و أمّا دعوى: لزوم إحراز قابلية الإيقاعات للفسخ، و مجرد تمامية اقتضاء الشرط ثبوتا و إثباتا للتأثير في حق الخيار لا ينافي توقفه على قبول المورد.

فمدفوعة: بأنّه يكفي في إحراز قبول المورد قابلية الإيقاع عقلا و عرفا في نفسه، بل قد ثبت قابلية الإيقاع للانحلال شرعا كما في الطلاق المنحلّ‌ بالرجوع، و كون الرجوع حكما لا حقا غير مناف للقابلية للانحلال، سواء كان هناك حقّ‌ متعلّق بالحلّ‌ أو كان مجرد الترخيص فيه، مضافا إلى قبول العتق شرعا للانحلال و الرجوع إلى الرقّ‌، كما هو مقتضى موثقة إسحاق بن عمار^[15]، و قد عمل الشيخ و القاضي و غيرهما بها، نعم لم يعمل بها المشهور استنادا إلى ما تسالموا عليه من عدم جريان الخيار في الإيقاعات.

منها: عدم إمكان الاستدلال بعموم (المؤمنون عند شروطهم) من حيث استثناء الشرط المخالف و الشرط المحلّل للحرام، و ذلك لدوران الأمر في شرط الخيار في الإيقاع بين كون شرطه مخالفا أو محلّلا للحرام و عدم كونه كذلك، و لا يجوز التمسّك بالعام في المصداق المردّد، و هذا غير ما أفاده المصنّف قدّس سرّه من توقّف شرط الخيار على صحة التقايل، فإنّه صحيح حتى مع عدم استثناء الشرط المخالف أو مع جريان أصالة عدم المخالفة، فتوهّم رجوعه اليه، أو أنّه مناف لما بنى عليه في باب الشروط غفلة عن المقصود، و إن كان كلا الدّليلين مبنيا على كون اللزوم في الإيقاعات حكما ذاتيا للإيقاعات لا يتغيّر كالجواز في العقد الجائز حيث لا ينفكّ‌ عنه، فإنّه ملزوم لعدم جريان التقايل فيها، كما أنّه ملزوم لكون الشرط مخالفا و كونه محلّلا للحرام الذي لا يتغيّر و لا يتبدّل.

و يندفع: بما مرّ^[16] مرارا، و سيأتي^[17] إن شاء اللّه تعالى في محلّه من جريان أصالة عدم المخالفة، و عدم دخول الفرد المردّد تحت عنوان المخصص، و إن كان لا يندفع به ما هو رحمه اللّه بصدده هنا من عدم معلوميّة سببيّة الفسخ لرفع الإيقاع، فتدبر جيدا.^[18]

سید محمد تقی خوئی

الدليل الثامن: دعوى كون اللزوم في الإيقاعات حكما ذاتيا لها

، فلا تتغير بالاشتراط أو غيره.

ذكره المحقق الأصفهاني (قده) و أوضحه بقوله: «منها - موانع اشتراط الخيار في الإيقاعات - عدم إمكان الاستدلال بعموم: «المؤمنون عند شروطهم» من حيث استثناء الشرط المخالف، و الشرط المحلل للحرام، و ذلك لدوران الأمر في شرط الخيار في الإيقاع بين كونه شرطه مخالفا أو محللا للحرام، و عدم كونه كذلك، و لا يجوز التمسك بالعام في المصداق المردد»[19].

و بعبارة اخرى: ان اللزوم في الإيقاعات لما كان حكما ذاتيا لا يقبل التغيير، كان اشتراط الخيار فيها من الشرط المخالف للعقد أو الشرع باعتباره محللا للحرام الذي لا يتغير و لا يتبدل.

و بذلك فلا يكون هذا الاشتراط مشمولا لعموم: «المؤمنون عند شروطهم»، بل على العكس منه فهو مشمول للمستثنى: «إلا كل شرط خالف كتاب اللّٰه عزّ و جلّ‌»[20] و «إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ‌ حراما»[21] فلا يكون نافذا.

و يكفينا في المقام - من حيث النتيجة - الشك في نحو اللزوم في الإيقاعات، إذ ما لم يثبت كونه فيها كاللزوم في العقد حقيا قابلا للتغير، لا يجوز التمسك في تصحيح اشتراط ما ينافيه بأدلة الوفاء بالشرط، لانه من التمسك بالعام في المصداق المردد بين المستثنى و المستثنى منه و لا يجوز التمسك بالعام في الشبهات المصداقية.

و قد ردّه (قده) بقوله: «و يندفع بما مرّ مرارا، و سيأتي في محله إن شاء اللّٰه تعالى، من جريان أصالة عدم المخالفة و عدم دخول الفرد المردد تحت عنوان المخصص»[22].

و كأن نظره (قده) الى ان الذي يحتاج إلى الإثبات هو كون اللزوم في الإيقاع لزوما حكميا لا يقبل التغيير أو التبديل، كي يصدق على الشرط المنافي له كونه مخالفا و موجبا لتحليل الحرام، فمع الشك فيه - كما هو الحال في المقام، حيث لا شاهد يقتضي ذلك - يتعين التمسك بالعام، لأصالة عدم المخالفة، و عدم إحراز كون الفرد مشمولا بعنوان المخصص.

أقول: قد تقدم الحديث عن مقتضى الأصل عند التعرض للحديث عن الشرط المخالف للكتاب و السنة، ضمن البحث عن شروط صحة الشرط فراجع.

الدليل التاسع: دعوى كون اللزوم في الإيقاعات حكما ذاتيا لها بلحاظ عدم قبولها للتقايل.

و بهذا اللحاظ يختلف هذا الدليل عن سابقه بعد اشتراكهما في الابتناء على كون اللزوم في الإيقاعات حكما ذاتيا لا يقبل التغير و التبدل، فان الحديث عن كون اللزوم في الإيقاعات ذاتيا بهذا اللحاظ - عدم صحة التقايل - يجري حتى لو لم تكن النصوص مذيلة باستثناء الشرط المخالف، و ما يستلزم تحليل الحرام أو تحريم الحلال أو قلنا بجريان أصالة عدم المخالفة عند الشك كما تقدم تبنيه من المحقق الأصفهاني (قده) في الدليل السابق.

و كيف كان، فقد تبنّى هذا الدليل الشيخ الأعظم (قده) في مكاسبه، معتبرا إياه العمدة في المنع.

قال (قده) ما نصه: «فالأولى الاستدلال عليه.. بعدم مشروعية الفسخ في الإيقاعات حتى تقبل لاشتراط التسلط على الفسخ فيها.

و الرجوع في العدة ليس فسخا للطلاق بل هو حكم شرعي في بعض اقسامه لا يقبل الثبوت في غير مورده، بل و لا السقوط في مورده، و مرجع هذا الى ان مشروعية الفسخ لا بدّ لها من دليل، و قد وجد في العقود من جهة مشروعية الإقالة و ثبوت خيار المجلس و الحيوان و غيرهما في بعضها، بخلاف الإيقاعات، فإنه لم يعهد من الشارع تجويز نقض أثرها بعد وقوعها حتى يصح اشتراط ذلك فيها.

و بالجملة فالشرط لا يجعل غير المسبب الشرعي سببا، فإذا لم يعلم كون الفسخ سببا لارتفاع الإيقاع، أو علم عدمه، بناء على ان اللزوم في الإيقاعات حكم شرعي كالجواز في العقود الجائزة، فلا يصير سببا باشتراط التسلط عليه في متن الإيقاع.. و لا أقل من الشك في ذلك الراجع الى الشك في سببية الفسخ لرفع الإيقاع»^[23].

و قد تصدى الاعلام لإيضاح هذا الدليل و تقريب المراد منه.

فقد ذكر المحقق الايرواني (قده) أن: «ما أفاده مؤلف من مقدمتين: - الاولى: و هي الكبرى، منع شمول: «المؤمنون»، شرطا غير سائغ في ذاته، لانه سيق لإيجاب ما كان جائزا في ذاته و ليس مشرعا كعنوان الضرر و الاضطرار من العناوين الثانوية المزاحمة للعناوين الأولية، فالشرط مقتض حيث لا مقتضى على خلافه، نظير «الناس مسلطون على أموالهم».

الثانية: و هي الصغرى، و هي كل عقد أو إيقاع تطرق اليه بعض الخيارات و ساغ فسخه، فذلك العقد أو الإيقاع جاز اشتراط الخيار فيه، و دخل في عموم:

«المؤمنون عند شروطهم» دون ما لم يكن كذلك، و الإيقاع كلية من قبيل ما لا سبيل للخيار اليه. و الرجوع في الطلاق الرجعي حكم شرعي لاحق، و لذا لا يقبل الإسقاط»[24].

أما المحقق الأصفهاني فقد أفاد: «ان شرط شيء في ضمن العقد أو الإيقاع يتوقف على مشروعية ذلك الشيء في نفسه، و الفسخ علم مشروعيته في البيع لدخول بعض الخيارات فيه، و لصحة التقايل فيه، و كذا غيره من العقود التي علم صحة التقايل فيها و ان لم يعلم دخول خيار فيها شرعا، و الإيقاعات لم يثبت فيها خيار شرعا حتى يستكشف منه مشروعية الفسخ فيها، و لا صحة التقايل فيها، و بعد عدم مشروعية الفسخ فيها و لو بالتقايل لا معنى لنفوذ شرطه.

و تقريب هذا التفريع بأحد وجهين:

الأول: ان نفوذ الشرط معناه إلزام المشروط عليه و عدم جواز الامتناع منه، و تحقق الإلزام بالشرط فرع جوازه.

الثاني: ما افاده المصنف العلامة (قده) في آخر كلامه من ان الالتزام في ضمن العقد - مثلا - بمنزلة رضى المتعاقدين بعد العقد، فإذا كان تراضيهما بعد العقد كافيا في انحلاله، كان في ضمن العقد كافيا في أحداث السلطنة على حله، و إذا لم يكن تراضيهما بعد العقد كافيا في ذلك فلا معنى لكون التراضي في ضمن العقد بمنزلة التراضي بعد العقد على حله».[25]

في حين أوضحه السيد الخميني بقوله: «ان شرط رفع السبب عن محله باطل، لانه محال، و شرط رفعه بعد تحققه ليترتب عليه رجوع ما عدم، فرع كونه باقيا و مؤثرا في وجوده البقائي، و هما مفقودان، فلا بد من الالتزام بجعل الشرط ما ليس بسبب سببا، و ما ليس بمسبب مسببا، ضرورة ان العدم لا يعقل فيه السببية و المسببية، و الإبراء تعلق بالوجود، فصارت الذمة بريئة، و بعدها لا شيء صالح للسببية و المسببية في العدم عرفا و عقلا، فلا بد من جعل الشرط المعدوم مسببا و سببا، بل لا يكفي مجرد ذلك، فلا بد من اعتبار الوجود بعد سلب سبب العدم، و دليل الشرط لا يصلح لشيء مما ذكر.

و ينبغي ان يكون هذا مراد الشيخ (قده) بأن دليل الشرط لا يجعل ما ليس بسبب شرعا سببا، و هو حق، لأن شرط كون صيغة البيع طلاقا أو صيغة الطلاق بيعا، و السعال إيجابا و العطسة قبولا، فاسد غير عقلائي و لا شرعي.

مع ان احتمال كون هذا الشرط مخالفا للشرع كاف في عدم جواز التمسك بدليله، للشبهة المصداقية

و الذي يتحصل مما تقدم: ان جميع تلك الأقوال تتلخص في ضرورة إحراز تأثير الفسخ في الإيقاع بحيث يحرز سببيته شرعا لرفعه، ليصح فرضه و إلزام الطرف الآخر به بالشرط، و إلا فالشرط لا يجعل غير السبب سببا شرعا.

و هذه السببية إنما يمكن إحرازها عن طريق قبول المورد للتقايل، باعتبار ان التراضي المتأخر عن العقد إذا كان كافيا في حله و رفعه، كان التراضي في ضمن العقد كافيا في أحداث السلطنة على حله و فسخه.

و حيث ان هذا المعنى غير ثابت في الإيقاع باعتبار انه لا يقبل التقايل، و لا يرتفع بالتراضي و الاتفاق على حله، فلا يصح اشتراط الخيار فيه.

إلا ان هذا الدليل بتوجيهاته المختلفة لا يصمد - كسوابقه - امام النقد، فقد أورد عليه المحقق الايرواني (قده) بان: «عموم: (المؤمنون) لا يقصر عن عموم مثل دليل نفي الضرر، فهو مقتض في قبال الاقتضاءات الأولية، نعم لما تذيل باستثناء الشرط المحلل للحرام و بالعكس، لم يجز الأخذ به إلا في شرط ثبت مشروعيته في ذاته، و كفاك شاهدا على ما قلناه اشتماله على هذا الاستثناء»[26].

و بعبارة اخرى: ان عمومات المؤمنون عند شروطهم و نفي الضرر و ما شاكلها لا تتنافى مع مقتضيات الأدلة بالعناوين الأولية، فإن الأدلة الأولية إنما تثبت الاحكام على نحو الاقتضاء الاولي الذي يقتضيه طبع العقد لو خلي و نفسه، في حين ان هذه الأدلة إنما تثبت الحكم لذلك الشيء بلحاظ حالة طارئة له و وصف عارض عليه، فلا منافاة بين كون الشيء مباحا في حد ذاته و واجبا بلحاظ تعلق النذر أو العهد به.

نعم بلحاظ ما ورد في ذيل هذه النصوص، يعتبر ان لا يكون الشرط محرما في حد ذاته و قبل دخوله في حيز الاشتراط، كاشتراط شرب الخمر، أو إباحة زوجة المشروط عليه.

و مما يشهد على صحة ما ذكرناه وجود الاستثناء: «إلا شرطا حرّم حلالا أو أحل حراما» في ذيل تلك النصوص، فإنه لو لم يكن مقتضى الأدلة إثبات الأحكام للأشياء و الافعال بطبعها الاولى، و مع قطع النظر عما يطرأ عليها من تعهدات شرعية و التزامات موجبة لتبدل الحكم الاولى، لكان الاستثناء لغوا محضا، إذ ليس هناك ما لا يكون مشمولا به، فان الاشتراط - كائنا ما كان - يرجع لا محالة إلى تغيير في مدلول المعاملة بإلزام أو جواز.

و اما إناطة جواز اشتراط الخيار بدخول شيء من الخيارات في تلك المعاملة - عقدا كانت أو إيقاعا - و جواز فسخها بالإقالة، فلا دليل عليها، بل «ضابط عدم مخالفة شرط الخيار للشرع هو كون سلطنة حل المعاملة بيد المتعاملين و لو بالإقالة، ليكون مآل اشتراط الخيار لواحد اشتراط استقلال ذلك الواحد بهذه السلطنة، كما ان مآل اشتراطه لكل منهما هو جعل كل واحد مستقلا بالسلطان، لا أن يكون سلطانا واحدا قائما بهما جميعا ليحتاج الى اجتماعهما في الرأي. فحينئذ يجوز اشتراط الخيار و لم يكن الشرط داخلا في المحرّم للحلال أو المحلل للحرام»[27].

و الحاصل: انه ليست العبرة في صحة اشتراط الخيار جواز التقايل الذي هو حق واحد قائم بهما جميعا، بل العبرة بكون سلطنة حل المعاملة و إبطالها بيدهما، و الذي يتلخص بكون اللزوم حقا لهما لا يعدوهما لا حكما شرعيا مفروضا عليهما.

و اما المحقق الأصفهاني فقد أجاب عن الدليل على وفق التقريبين اللذين ذكرهما له، فقال:

«و الجواب عن التقريب الأول ما أشرنا إليه سابقا من ان شرط الخيار ليس شرط السلطنة التكليفية و الوضعية، بل مقتضاه جعل حق الحل و الإلزام، و عدم جواز امتناع المشروط عليه أثر الحق المجعول لا هو متعلق الشرط، و لا حكم نفس الشرط ابتداء، و جعل الحق لا يجب ان يكون متفرعا على جواز الحل من المشروط له و لو بالتقايل، كما في جعل الخيار في البيع للأجنبي، فإنه نافذ مع انه ليس للأجنبي جواز الحل، و لا يصح منه التقايل و لو بالتراضي مع المشروط عليه قبل حدوث الحق، و ليس جعل الخيار للأجنبي بعنوان التوكيل، ليقال بكفاية التقايل من الموكل في نفسه.

و الجواب عن التقريب الثاني: ان اعتبار كون شرط الخيار بمنزلة التراضي بالتقايل حتى يكون تقايلا تنزيليا بضميمة حكم المشهور بوجوب الوفاء، بلا موجب لا من قبل الشارع و لا من قبل جاعل الشرط.

أما من قبل الشارع فواضح، إذ ليس إيجاب الوفاء إلا إيجاب القيام بما يقتضيه الشرط، و جعل الحق الذي تسبب إليه أحدهما على الآخر كجعل الحق ابتداء، حيث انه ليس بعناية قيامه مقام التقايل، كيف و هو حق قهري على من عليه الحق لا ابتداء و لا بالأخرة.

و اما من قبل المشروط له و المشروط عليه فليس الشرط المحقق لحق الخيار إلا كسائر الشروط المحققة لنحو آخر من الحق من دون نظر الى تحصيل التراضي المحقق للتقايل بعد العقد حال العقد.

و أما ما تكرر في كلامه (قده) من ان الشرط لا يجعل غير السبب سببا شرعا، و الفسخ لم يعلم سببيته شرعا لرفع المعاوضة، فلا يكون باشتراطه سببا شرعا.

فمندفع: بان الفسخ نفس رفع العقد لا انه سبب له، و ليس الكلام في سببية صيغة فسخت لحصول الفسخ بالحمل الشائع، إذ لا قصور في الصيغة، بل الصيغة المزبورة إذا صدرت ممن له الحق تكون مؤثرة، و المفروض ثبوت الحق بالشرط كسائر الحقوق الثابتة به، و ليس الكلام في صيرورة نفس الشرط سببا لحل العقد، مع ان سببية الشرط للانفساخ على حد شرط النتيجة لا مانع منها عنده (قده) فيما لم يعلم له سبب مخصوص كالنكاح و الطلاق - مثلا - لا كالملكية و الانفساخ»[28].

و الحاصل: ان إناطة جواز اشتراط الفسخ بإمكان التقايل في المعاملة - عقدا كانت أو إيقاعا - لا دليل عليها، و الأحكام الشرعية الثابتة للمعاملات احكام لها على نحو اقتضاء طبعها الاولي له، و مع قطع النظر عما يرد عليها، فلا تتعارض مع اشتراط خلافها.

نعم، هناك أحكام معينة لموارد خاصة دلّ‌ الدليل الخاص على عدم انفكاكها عنها حتى تحت العناوين الطارئة.[29]

نهاية المطاف في الإيقاع

يتلخص البحث عن اشتراط الخيار في الإيقاع، انه لا خصوصية في الإيقاع ذاتية أو عرضية تمنع من اشتراط الخيار فيه، و ان حاله حال أي التزام إنشائي آخر يمكن للمنشئ ان يشترط فيه لنفسه حق إبطاله، و رفع اليد عن مقتضاه، من غير ان يرجع ذلك الى تعليق في الإنشاء، حاله في ذلك حال سائر الموارد التي التزموا فيها بجواز اشتراط الخيار فيه و فسخ العقد.

و قد دلت الآية الكريمة على ثبوته في الطلاق، و النصوص الشريفة على جوازه في العتق و الوقف، و التزم به معظم الأصحاب في بعض الموارد على نحو القضية الموجبة الجزئية، و ان اختلفوا فيه سعة و ضيقا، بل قد عرفت نسبة الجواز في بعض الموارد إلى الإمامية، و دعوى الإجماع صريحا عليه من قبل بعض أجلاء أعلام الطائفة من القدماء، مع تصريح غير واحد من محققي المتأخرين بجواز اشتراط الفسخ فيه.

نعم، مما لا ينكر أن الدليل الخاص في بعض الموارد - و قد يكون ذلك لسان دليل المورد - يقتضي كون لزوم المورد حكميا لا يقبل الرفع و الفسخ بالاشتراط، بل و قد يعم غيره من الشرائط أيضا، أو يقتضي انحصار مورد الفسخ بالمورد المنصوص فقط كما هو الحال بالنسبة إلى الرجعة في الطلاق، و لا كلام لنا في لابدية اتباع ذلك الدليل في ذلك المورد بلا تردّد أو تحفظ.

إلا انه غير القول بعدم قبول الإيقاع - بمفهومه و حدّه - للشرط بقول مطلق أو خصوص شرط الخيار، كما هو أوضح من ان يخفى، و إلا لانساب الإشكال الى ما تسالموا عليه في العقود، حيث لا يجري الخيار في بعض مواردها اتفاقا.

و لا حرج في ما التزمنا به إطلاقا، حيث لا ضرورة إلى رفع اليد عن ظواهر الأدلة و خلق توجيهات و تأويلات لها و ان اقتضى ما اقتضى من التكلف و تعقيد للفهم العرفي البسيط بطبعه.

فهل ترى ان جميع تلك التأويلات و التوجيهات - التي يصعب فهم بعضها على ذوي الاختصاص، فكيف بالسائل العرفي البسيط في فهمه و إدراكه في الآية الكريمة و النصوص الشريفة و صرفها عن ظواهرها، اولى من الالتزام بقبول الإيقاع للفسخ‌؟.

و هل هناك آية دلت على عدم قبوله له أو نص اقتضى عدم نفوذ الشرط فيه، مما يلجئنا الى تلك التكلفات‌؟.

أو يقال ان جميع تلك التوجيهات التي ذكرت هو مفاد الفهم العرفي و مقتضى المدلول الاولي لتلك النصوص، رغم مخالفة من خالف و معارضة من عارض، بل اعتراف بعضهم بمخالفته له صريحا مع التزامه به من جهة ما يراه في اشتراط الخيار في الإيقاع من محاذير عقلية أو مفهومية - أعني بها ما يرجع الى عدم صدق مفهوم الشرط عليه - عرفت عدم تماميتها؟.

أو لا ترى ذلك مما ذكرناه من متابعة مسلمات و مرتكزات كامنة في النفس يصعب تجاوزها؟.

أجل الأفضل من جميع تلك التكلفات هو الاعتراف بواقع الحال و الالتزام بقبول الإيقاع بطبعه الاولي للشرط مطلقا بما فيه شرط الخيار، شأنه في ذلك شأن العقود تماما.

نعم، قد يقتضي الدليل في بعض الافراد عدم دخول الشرط فيه مطلقا أو خصوص شرط الخيار، فيكون هو المتبع بلا خلاف، إلا انه أجنبي عن القول بعدم قبول الإيقاع للشرط مطلقا أو خصوص شرط الخيار.

و أخيرا إذا كانت المشكلة في قبول الإيقاع لشرط الخيار كامنة في لفظ الفسخ بحروفه (ف. س. خ) فلا ضير في تسميته بما يشاءون، فاننا لسنا بصدد النزاع اللفظي، و انما المهم هي النتيجة و الحاصل، اعني حق ردّ صاحب الشرط إبطال العارض من طلاق أو عتق أو وقف، و ردّ مورده و متعلقه الى ما كان عليه من الحال قبل عروض هذه العوارض. و بالجملة: فالمهم في المقام إثبات حق إرجاع ما كان الى ما كان عليه قبل عروض العارض من الزوجية بالنسبة إلى الطلاق، و العبودية بالنسبة إلى العتق، و الملكية المطلقة بالقياس الى الوقف، و لا ضير في تسميته بالفسخ أو الرد أو الإبطال أو غيرها مما يدل على هذه الحقيقة، فعباراتنا شتى و المقصود أمر واحد.[30]

[1] السرائر ٢٤٦:٢.

[2] قاله السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٥٦٨:٤، و صاحب الجواهر في الجواهر ٦٤:٢٣، و اللفظ للأوّل، و راجع الوسائل ٣٥٣:١٢، الباب ٦ من أبواب الخيار، الحديثان ١ و ٤ و غيرهما في غير الباب.

[3] راجع المسالك ٢٩٢:١٠، و نهاية المرام ٢٥١:٢، و كشف اللثام (الطبعة الحجريّة) ١٨٥:٢.

[4] كما قاله العلّامة في التحرير ٧٩:٢.

[5] في «ش» بدل «أو»: «و».

[6] تقدّم في الصفحة ٢٢.

[7] في «ق»: «لا تقبل».

[8] المبسوط ٨١:٢، و السرائر ٢٤٦:٢.

[9] المسالك ٢١٢:٣، و فيه: «محلّ‌ وفاق».

[10] انصاری، مرتضی بن محمدامین. مجمع الفکر الاسلامی. کمیته تحقیق تراث شیخ اعظم. ، 1415 ه.ق.، المکاسب (انصاری - کنگره)، قم - ایران، المؤتمر العالمي بمناسبة الذکری المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأعظم الأنصاري. الأمانة العامة، جلد: ۵، صفحه: ۱۴۸-۱۵۰

[11] خلخالی، محمد کاظم. نويسنده حبیب‌ الله بن محمد علی رشتی. ، 1407 ه.ق.، فقه الإمامیة، قم - ایران، مکتبة الداوري، صفحه:۳۷۶- ۳۸۰

[12] كتاب المكاسب ص ٢٣٣ سطر ٨.

[13] تعليقة ١٣١.

[14] هذا هو الصحيح و في الأصل (سببيته).

[15] وسائل الشيعة، باب ٨، من أبواب الخيار، ح ١.

[16] ح ١٥٣:٣.

[17] ح ٥ تعليقة ٦٣.

[18] اصفهانی، محمد حسین. محقق عباس آل‌سباع قطیفی. نويسنده مرتضی بن محمدامین انصاری. ، 1427 ه.ق.، حاشية المکاسب (اصفهانی)، قم - ایران، ذوی القربی، جلد: ۴، صفحه:۲۱۸-۲۲۲

[19] تعليقة الأصفهاني على المكاسب ج ٢ ص ٤٩.

[20] الوسائل ج ١٢ باب ٦ من أبواب الخيار ح ٢.

[21] الوسائل ج ١٢ باب ٦ من أبواب الخيار ح ٥.

[22] تعليقة الأصفهاني على المكاسب ج ٢ ص ٤٩.

[23] المكاسب ج ١٥ ص ١٠٥-١١٣.

[24] تعليقة الايرواني على المكاسب/قسم الخيارات ص ٢٦.

[25] تعليقة الأصفهاني على المكاسب/قسم الخيارات ص ٤٨.

[26] تعليقة الايرواني على المكاسب/قسم الخيارات ص ٢٦.

[27] تعليقة الايرواني على المكاسب/قسم الخيارات ص ٢٦.

[28] تعليقة الأصفهاني على المكاسب/قسم الخيارات ص ٤٨.

[29] خویی، محمد تقی. ، 1414 ه.ق.، الشروط، أو، الالتزامات التبعیة في العقود، بیروت - لبنان، دار المؤرخ العربي، جلد: ۲، صفحه:۱۱۱- ۱۱۸

[30] خویی، محمد تقی. ، 1414 ه.ق.، الشروط، أو، الالتزامات التبعیة في العقود، بیروت - لبنان، دار المؤرخ العربي، جلد: ۲، صفحه: ۱۴۴-۱۴۶

پیوست شماره ۵: امکان رجوع در ایقاعات/ایقاعات جائزه؟

ب) ذکر ایقاعات جائزه در کلمات اصحاب

شهید ثانی

و رهن المدبر إبطال لتدبيره على الأقوى لأنه* من الصيغ الجائزة فإذا تعقبه ما ينافيه أبطله لكونه رجوعا إذ لا يتم المقصود من عقد الرهن إلا بالرجوع و قيل لا يبطل به لأن الرهن لا يقتضي نقله عن ملك الراهن و يجوز فكه فلا يتحقق التنافي بمجرده بل بالتصرف و حينئذ فيكون التدبير مراعى بفكه - فيستقر أو يأخذه في الدين فيبطل و استحسنه في الدروس[1]

الجواهر الفخریه

الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى التدبير. فإنّ‌ التدبير من الصيغ الجائزة.

أقول: قوله «من الصيغ الجائزة» إشارة إلى أنّ‌ التدبير ليس من العقود الجائزة، بل هو إيقاع جائز، و إلاّ لقال «لأنّه من العقود الجائزة».
و لا يخفى أنّهم قد اختلفوا في وجود الإيقاع الجائز، فمن الموارد التي يستشهد بها على وجود الإيقاع الجائز هو هذا المورد، لأنّ‌ التدبير ليس عقدا، لعدم احتياجه إلى القبول كالعتق و الإبراء و الحال أنّ‌ المدبّر إذا أجرى صيغة التدبير جاز له الرجوع فيه.[2]

شیخ حسین عصفوری

قد عرفت مما سبق أن التدبير من الإيقاعات الجائزة القابلة للفسخ كالوصية، و فسخه قد يكون بالقول كقوله: رجعت في هذا التدبير أو أبطلته أو رفعته و ما أشبه ذلك، و قد يكون بالفعل كأن ينقل المدبر لغيره بناقل شرعي حتى لو كانت هبة غير مقبضة فإنها تبطله لدلالتها على الرجوع، و تصح الهبة عند تمام شرائطها، خلافا لابن حمزة حيث شرط في صحتها تقدم الرجوع فيه بالقول و أولى بالرجوع ما لو أعتقه لأنه تعجيل مسبب التدبير - أعني الحرية - فقد زاده خبر، و كذا يبطل توقفه و إن لم يقبضه لدلالته على الرجوع كالهبة، و الخلاف فيه كالخلاف فيها و مثله الوصية به.[3]

سید محمد کاظم یزدی

و يحتمل بعيدا أن يقال ببطلان التّدبير المعلق على موت الغير إذا مات المالك قبل موت ذلك الغير لأنه من الإيقاعات الجائزة فيبطل بالموت إذ العبد ينتقل إلى الوارث فلا يبقى محل للانعتاق بموت ذلك الغير و فيه أن مجرّد الجواز لا يقتضي البطلان بالموت و ما ذكروا من أنّ‌ العقود الجائزة يبطل بالموت مع أنه لا يشمل الإيقاعات لا دليل عليه كليّة بل هو مختصّ‌ بالعقود الإذنية المنوطة برضا المالك فإنه إذا مات لا يبقى الرّضا فلا يبقى العقد و كيف كان فالأقوى ما ذكرنا^[4]

سید محمد حجت کوه کمره ای

المقدمة الخامسة دفع الاشكال عن صحّة الفضوليّ‌ في العقود و الإيقاعات الجائزة

اعلم انّ‌ محل النزاع في باب الفضولي، هو ترتب الأثر على ما صدر عنه من العقد، بلحوق اجازة المالك، و عدمه. و الإجازة بناء على الكشف، يوجب ترتّب الأثر عليه من حين تحققه.

و منه يظهر الاشكال فيما ذكره المحقّق النائيني «قده» من عدم جريان النزاع في العقود و الإيقاعات الجائزة كالوكالة و الجعالة و الفسخ و غيرها، تعليلا بأنّ‌ الإجازة فيها تؤثر بنفسها في الأثر من دون ان يبقى محل لتأثير عقد الفضوليّ‌.

فالإجازة لفسخ الفضوليّ‌ بنفسها فسخ، و الإجازة لجعالة الفضوليّ‌ بنفسها جعالة، و الإجازة لتوكيل الفضولي بنفسها توكيل. فالبحث عن تأثير ما صدر عن الفضولي فيها ساقط رأسا.

و توضيح الإشكال أنّ‌ عقد الفضولي بناء على الكشف يترتّب عليه الأثر من حين تحققه بالإجازة اللاحقة عليه، فالإجازة للعقود الجائزة على تقدير كونها مستقلّة بالتأثير إنّما تؤثر من حينها، و لا تصلح للتأثير فيما قبلها، فلا غنى فيها عما صدر عن الفضوليّ‌ قبلها. فلو وكل غيره في إجراء عقد، ثمّ‌ أجاز المالك توكيله إياه، فمع صحة ما صدر عن الفضوليّ‌ من التوكيل، بلحوق الإجازة صحّ‌ العقد الصادر من الوكيل، بخلاف ما لو فرض بطلان التوكيل و استقلال الإجازة بالتأثير.^[5]

سید محمد صدر

ينبغي لنا فيما يلي ان نتحدث عن صحة اللزوم الواقعية، للعقود اللازمة أولا. لكي يكون الحديث عنها كمقدمة للحديث عن أصالة اللزوم الظاهرية بعد ذلك.

فقد قسموا العقود بل مطلق المعاملات إلى جائزة ولازمة. فمن العقود اللازمة كما سمعنا البيع والإجارة والنكاح. ومن الإيقاعات اللازمة: العتق والطلاق والوقف. ومن العقود الجائزة الوديعة والعارية والهبة، ومن الإيقاعات الجائزة الإباحة والإذن.

وقد قالوا في معنى اللزوم إنها صفة للمعاملة تجعلها غير قابلة للفسخ أو النقض، ما لم يدل دليل خارجي على وجود خيار الفسخ أو الاتفاق على الفسخ وهو الإقالة. وأما الجواز في المعاملة فهو القابلية الذاتية لها للفسخ بإرادة فاعلها، من دون ان تحتاج إلى دليل خارجي على خيار الفسخ.

وقد اختار الشيخ^[6] في معنى اللزوم للبيع: ان وضع البيع وبنائه عرفاً وشرعاً على اللزوم وصيرورة المالك الأول كالأجنبي. وإنما جعل الخيار فيه حقاً خارجياً لأحدهما يسقط بالإسقاط وبغيره. وليس البيع كالهبة التي حكم الشارع فيها بجواز رجوع الواهب بمعنى كونه حكماً شرعياً له أصلاً وبالذات بحيث لا يقبل الإسقاط.

قال: ومن هنا ظهر ان ثبوت خيار المجلس في أول أزمنة انعقاد البيع لا ينافي كونه في حد ذاته مبنياً على اللزوم، لان الخيار حق خارجي قابل للانفكاك. إلى ان قال: فلأصل هنا كما قيل نظير قولهم: ان الأصل في الجسم الاستدارة، فانه لا ينافي كون أكثر الأجسام على غير الاستدارة لأجل القاسر الخارجي.

ولنا ان نعلق على هذا الكلام بعدة أمور تتعمق بها تدريجاً فكرتنا عن اللزوم والجواز:

الأمر الأول: يتحصل من كلام الشيخ الأنصاري قدس سره. ان البيع والعقود اللازمة على العموم صفتان إحداهما حكمية وهي اللزوم وأخرى حقية وهي (الجواز) بالخيار. والأولى ذاتية والأخرى خارجية أو عرضية. والصفة العرضية لا تنافي الصفة الذاتية والأولى بصفتها حكماً غير قابلة للإسقاط والثانية بصفتها حقاً قابلة للإسقاط.

وهذا التكوين الفكري هو الذي أصبح تقليدياً موروثاً منذ قاله الشيخ والى

الآن. هو أمر مرتب إلى حد كبير ومتكامل. إلا ان الأمر المهم هو إمكان استفادته من الأدلة.

أولا: انه من الناحية العرفية العملية، لا فرق بين الجواز الحكمی والجواز الحقي، لان العرف ليس لديه نظريات وإنما يعيش سيرة عملية دائماً، ومن حيث هذه السيرة، فهو يعلم بأن العقد أو المعاملة قابلة للفسخ، ولا يتساءل عندئذ هل هي قابلية حكمية أو حقية. فيكون الاستدلال بالسيرة على لزوم العقود اللازمة مع كونها قابلة للفسخ عملياً - ولو بالخيارلا يخلو من تسامح.

ثانياً: إننا يمكن ان نعرف اللزوم من نظائره في الفقه، فالمثال الأمثل لزوم هو العتق. إذ لا يمكن فقهياً فسخ العتق لاحقاً ولا حكماً لإعادة الحر في الرقية. فهل البيع والإجارة كذلك. ان الوجدان الفقهي والمتشرعي يحكم بالاختلاف.

وليس هذا لمجرد عدم وجود الخيار فيه، بل ان الوجدان حاكم بلزوم بعض العقود بشكل استثنائي كالوقف والعتق والنكاح، وهذا الوجدان مدرك أنها تختلف عن غيرها من العقود والإيقاعات، وان البيع والإجارة ليست مثلها لا ذاتاً ولا عرضاً.[7]

[1] شهید ثانی، زین‌‌الدین بن علی. ، ، الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة (2جلدی)، [بی جا] - [بی جا]، [بی نا]، جلد: ۱، صفحه: ۳۵۱

[2] وجدانی فخر، قدرت‌الله. نويسنده زین‌‌الدین بن علی شهید ثانی, و محمد بن مکی شهید اول. ، 1384 ه.ش.، الجواهر الفخریة في شرح الروضة البهیة، قم - ایران، سماء قلم، جلد: ۸، صفحه: ۱۳۴

[3] آل‌عصفور، حسین بن محمد. نويسنده یوسف بن احمد بحرانی, و مرزوق بن محمد شویکی. ، 1414 ه.ق.، عیون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۱، صفحه: ۳۴۲

[4] یزدی، محمد کاظم بن عبد العظیم. نويسنده مرتضی بن محمدامین انصاری. ، 1410 ه.ق.، حاشیة المکاسب (یزدی) (منجزات المریض)، قم - ایران، اسماعيليان، جلد: ۲، صفحه: ۱۰

[5] حجت کوه‌کمره‌یی، محمد. محرر ابوطالب تجلیل تبریزی. نويسنده ابوطالب تجلیل تبریزی. ، 1409 ه.ق.، کتاب البیع (حجت) (کتاب البیع)، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، صفحه: ۲۸۸-۲۸۹

[6] المكاسب: ص ٢١٤.

[7] صدر، محمد. محقق هیئة تراث السید الشهید الصدر قدس سره. ، 1430 ه.ق.، ما وراء الفقه، بیروت - لبنان، دار الأضواء، جلد: ۳، صفحه:۸۸- ۹۰

پیوست شماره ۵: امکان رجوع در ایقاعات/ایقاعات جائزه؟

ج) جعاله؛ از ایقاعات جائزه

شیخ محمدامین زین الدین

إذا وقعت الجعالة بين طالب التأمين و الشركة المتعهدة له وفق ما أوضحناه من الشروط صحت الجعالة و ترتبت عليها أثارها و أحكامها، و قد سبق منّا أن الجعالة من الإيقاعات الجائزة، فيجوز لكل من الطرفين فسخها و ترك الالتزام بها.[1]

[1] زین‌‌ الدین، محمد امین. ، 1413 ه.ق.، کلمة التقوی، قم - ایران، مطبعه مهر، جلد: ۵، صفحه: ۶۸

پیوست شماره ۶: عقود ترکیبی

وصیت: مرکّب از وکالت و امانت

علامه حلی

مسألة يجوز الدخول في الوصية بل يستحب بل قد يجب على الكفاية‌

لان الايصاء واجب قال الصّادق ع الوصية حق على كل مسلم و اوصت فاطمة عليها السّلام الى امير المؤمنين ع و بعده الى ولديها الحسن و الحسين عليهما السلام و اذا وجب الايصاء فلا بد من محل له و من يجب عليه العمل بالوصية و الا لم يكن مفيدا، و دخل كثيرا من الصحابة في وصايا بعضهم لبعض و لأنها وكالة و امانة فأشبهت الوديعة و الوكالة في الحيوة و قياس مذهب احمد ان ترك الدخول فيها اولى لما فيها من الخطر‌

مسألة يجوز ان يجعل للوصى جعلا‌

لأنها بمنزلة الوكالة و الوكالة تجوز بجعل و كذلك الوصية و لو لم يجعل الموصى له جعلا^[1]

فخرالمحققین

قال دام ظله: و هل يقتصر البالغ من التصرف على مالا بد منه نظر.

(1) أقول: إذا اوصى الى اثنين أحدهما صغير و الآخر بالغ صح و انفرد البالغ بتصرف مالا بد منه (و هل) له التصرف في ما يستغنى عنه أيضا فيه إشكال ينشأ (من) ان الولاية هل تثبت للطفل الآن و يكون ممنوعا لمانع كنوم الموصى عند بلوغه (يحتمل الأول) لوجود السبب (و لانه) لم يوص اليه منفردا بل مع غيره (و يحتمل الثاني) لأنه لا يملك التصرف لنفسه حال الصغر فكذا لغيره (و لأن) في الوصاية معنى الامانة و معنى الوكالة من حيث انها تعتمد تفويضا من الغير و معنى الولاية و هو لا يتأهل لهذه المعاني (و لأن) ولاية الصبي مملوكة لغيره فلا يملك شيئا من الولاية فلا يصح جعله وليا (و لأن) الوصاية تجويز التصرف و الصبي ليس من أهل التصرف (فعلى الأول) يقتصر على ما لا بد منه و هو الأصح عندي لأنه ليس بمستقل و انما جوزنا استقلاله في الضروريات للضرورة (و على الثاني) يستبد مطلقا[2].

[1] تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ ص: 51۴

[2] إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج‌2، ص: 626

پیوست شماره ۶: عقود ترکیبی

حواله؛ عقد ترکیبی

٢ - وأمّا النحو الثاني: وهو أن تكون الحوالة تنازلاً غير مجّانيّ‌، أي التنازل إلى بدل:

أ - فإن خرّجنا التنازل على أحد التقريبين السابقين - وهما: الجعالة والاستدعاء الموجب للضمان -، فيظهر حينئذٍ أنّ‌ الحوالة ليست إيقاعاً كاملاً ولا عقداً كاملاً، بل هي مجموع معاملتين: الإبراء والجعالة، أو الإبراء والاستدعاء:

فإن كانت مركّبة من الإبراء والجعالة، فهي معاملة مجتمعة من إيقاع وعقد بناءً‌ على أنّ‌ الجعالة عقد، أو من إيقاعين بناءً‌ على أ نّها إيقاع.وإن كانت مركّبة من الإبراء والاستدعاء، فهي مجتمعة من إيقاعين.[1]

[1] صدر، محمد باقر. المؤتمر العالمي للإمام الشهید الصدر. لجنة التحقیق. ، 1434 ه.ق.، موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۲۱، صفحه: ۳۱۳

پیوست شماره ۶: عقود ترکیبی

عقد ترکیبی از عمری و رقبی

شهید ثانی

و لو قال: أعمرتك هذه الدار لك (١) و لعقبك، كان عمرى و لم تنتقل إلى المعمر، و كان كما لو لم يذكر العقب، على الأشبه.

قوله: «و لو قال أعمرتك هذه الدار لك. إلخ».

(١) كما يجوز تعليق العمرى على عمر المعمر، يجوز إضافته عقبه إليه بحيث يجعل حقّ‌ المنفعة بعده لهم مدّة عمرهم أيضا، و النصوص[1] دالّة عليه، و أولى منه لو جعله لبعض معين من العقب. و مثله ما لو جعله له مدّة عمره و لعقبه مدّة مخصوصة، و العقد حينئذ مركّب من العمرى و الرقبى. ثمَّ‌ على تقدير جعله لعقبه بعده لا يخرج عن حقيقة العمرى، بل يستحقّ‌ العقب على حسب ما شرط له، ثمَّ‌ يرجع الحقّ‌ بعده إلى المالك المعمر، كما لو أعمر الأول و لم يذكر عقبه. هذا هو الذي يقتضيه أصول المذهب و عموم الأدلّة و خصوص النصوص في ذلك كرواية أبي الصبّاح المتقدّمة[2].^[3]

علامه مجلسی

قال في المسالك: كما يجوز تعليق العمري على عمر المعمر، يجوز إضافة عقبه إليه بحيث يجعل حق المنفعة بعده لهم مدة عمرهم أيضا، و النصوص دالة عليه، و أولى منه لو جعله لبعض معين من العقب، و مثله ما لو جعله له مدة عمره و لعقبه مدة مخصوصة، و العقد حينئذ مركب من العمري و الرقبى[4]،

٣٢ الْحَسَنُ‌ بْنُ‌ سَمَاعَةَ‌ عَنْ‌ غَيْرِ وَاحِدٍ عَنْ‌ أَبَانٍ‌ عَنْ‌ عَبْدِ الرَّحْمَنِ‌ بْنِ‌ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ عَنْ‌ حُمْرَانَ‌ قَالَ‌: سَأَلْتُهُ‌ عَنِ‌ السُّكْنَى وَ الْعُمْرَى فَقَالَ‌ النَّاسُ‌ فِيهِ‌ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌ إِنْ‌ كَانَ‌ شَرْطُهُ‌ حَيَاتَهُ‌ سَكَنَ‌ حَيَاتَهُ‌ وَ إِنْ‌ كَانَ‌ لِعَقِبِهِ‌ فَهُوَ لِعَقِبِهِ‌ كَمَا شَرَطَ حَتَّى يَفْنَوْا ثُمَّ‌ تُرَدُّ إِلَى صَاحِبِ‌ الدَّارِ.

الحديث الثاني و الثلاثون: مرسل كالموثق أو كالحسن.

و قال في المسالك: كما يجوز تعليق العمري على عمر المعمر يجوز إضافة عقبه إليه، بحيث يجعل حق المنفعة بعده لهم مدة عمرهم أيضا، و النصوص دالة عليه، و أولى منه لو جعله لبعض معين من العقب، و مثله ما لو جعله له مدة عمره و لعقبه مدة مخصوصة، و العقد حينئذ مركب من العمري و الرقبى[5]

[الحديث ٢١]

٢١ أَبَانٌ‌ عَنْ‌ عَبْدِ الرَّحْمَنِ‌ بْنِ‌ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ عَنْ‌ حُمْرَانَ‌ قَالَ‌: سَأَلْتُهُ‌ عَنِ‌ السُّكْنَى وَ الْعُمْرَى فَقَالَ‌ إِنَّ‌ النَّاسَ‌ فِيهِ‌ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌ إِنْ‌ كَانَ‌ شَرَطَهُ‌ حَيَاتَهُ‌ سَكَنَ‌ حَيَاتَهُ‌ وَ إِنْ‌ كَانَ‌ لِعَقِبِهِ‌ فَهُوَ لِعَقِبِهِ‌ كَمَا شَرَطَ حَتَّى يَفْنَوْا ثُمَّ‌ يُرَدُّ إِلَى صَاحِبِ‌ الدَّارِ.

الحديث الحادي و العشرون: مرسل لا يقصر عن الموثق و الحسن. و عليه الفتوى.

قال في المسالك: كما يجوز تعليق العمري على عمر المعمر، يجوز إضافة عقبه إليه بحيث يجعل حق المنفعة بعده لهم مدة عمرهم أيضا، و النصوص دالة عليه، و أولى منه لو جعله لبعض معين من العقب، و مثله ما لو جعله له مدة عمره و لعقبه مدة مخصوصة، و العقد حينئذ مركب من العمري و الرقبى،[6]

صاحب جواهر

ثم لا يخفى عليك أن مورد النصوص في العمرى عمر أحدهما و عمر عقب المعر بالفتح لكن يقوى في النظر التعدي إلى غير ذلك من عمر الأجنبي كما عن الشهيد الفتوى به في بعض فوائده، و نفي عنه البأس في المسالك و بعض من تأخر عنها، لعموم «الأمر بالوفاء، بالعقود[7]»، «و المؤمنون»^[8]و خصوص مضمر حمران[9] و غيره مما تقدم سابقا، و لصدق اسم العمرى في الجملة، المدلول على شرعيتها في بعض الاخبار من غير تقييد بعمر أحدهما، كما في المسالك، بل مقتضى ذلك التعدي إلى غير ذلك من عمر حيوان بل جماد، و لو نفس العين التي هي مورد العمرى، و إن كان الأحوط عدمه، و أحوط منه الاقتصار على ما في خصوص النصوص.

نعم قد يقال: إن مقتضى العمومات خصوصا خبر حمران جريان كثير من أحكام الوقف فيما، من التشريك و الترتيب و تبعية المعدوم للموجود، من غير فرق بين عقبه و غيره، و الدوام و الانقطاع و غير ذلك، بل يجوز فيها كل شرط سائغ في نفسه، نحو ما سمعته في الوقف أيضا، و لعل ترك الأصحاب التعرض لأكثر من ذلك اتكالا على ذكرهم له فيه، نحو اتكالهم في ذكر جملة من الأحكام على العمرى مثلا، أو السكنى أو الرقبى مثلا على اتحاد الجميع في ذلك، خصوصا بعد ما سمعت من المرسل عن علي (عليه السلام) «العمرى و الرقبى سواء» و في محكي المبسوط لا فرق بينهما عندنا، و المهذب و ما يفرق به بعض الناس ليس مذهبا لنا، إلى غير ذلك مما تقدم مما هو محمول على إرادة التساوي في الأحكام، حتى إذا كان مورد العمرى و الرقبى غير المسكن، فضلا عنه.[10]

[1] راجع الوسائل ٣٢٥:١٣ «٢» و «٣» من أبواب السكنى و الحبيس.

[2] في ص: ٤٢١ ه‍ ٣.

[3] شهید ثانی، زین‌‌الدین بن علی. محقق مؤسسة المعارف الإسلامیة. نويسنده جعفر بن حسن محقق حلی. ، 1413 ه.ق.، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم - ایران، مؤسسة المعارف الإسلامیة، جلد: ۵، صفحه: ۴۲۲

[4] مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول؛ ج‌23، ص: 56

[5] مجلسی، محمدباقر بن محمدتقی. محقق مهدی رجایی. گردآورنده محمود مرعشی. ، 1406 ه.ق.، ملاذ الأخیار في فهم تهذیب الأخبار، قم - ایران، کتابخانه عمومی حضرت آيت الله العظمی مرعشی نجفی (ره)، جلد: ۱۴، صفحه: ۴۲۰

[6] مجلسی، محمدباقر بن محمدتقی. مصحح علی آخوندی, و محسن حسینی امینی, و جعفر حسینی, و هاشم رسولی. مقدمه نويس مرتضی عسکری. نويسنده محمد بن یعقوب کلینی. ، 1363 ه.ش.، مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول، تهران - ایران، دار الکتب الإسلامیة، جلد: ۲۳، صفحه: ۵۶

[7] سورة المائدة الآية - ١.

[8] الوسائل - الباب - ٢٠ - من أبواب المهور الحديث - ٢.

[9] الوسائل - الباب - ٢ - من أبواب السكنى الحديث - ١.

[10] صاحب جواهر، محمدحسن بن باقر. محقق و معلق محمود قوچانی, و علی آخوندی, و عباس قوچانی, و رضا استادی. مصحح ابراهیم میانجی. نويسنده جعفر بن حسن محقق حلی. ، ، جواهر الکلام (ط. القدیمة)، بیروت - لبنان، دار إحياء التراث العربي، جلد: ۲۸، صفحه:۱۴۴-۱۴۵

پیوست شماره ۶: عقود ترکیبی

عقد ترکیبی از شرکت و مضاربه

علامه حلی

مسألة ١٧٣: لو اختصّ‌ أحدهما بمزيد عملٍ‌، و شرط مزيد ربحٍ‌ له، صحّ‌ عندنا،

و هو ظاهرٌ على أصلنا و أصل أبي حنيفة.

و للشافعي قولان:

أحدهما: صحّة الشرط، و يكون القدر الذي يناسب ملكه له بحقّ‌ الملك، و الزائد يقع في مقابلة العمل، و يتركّب العقد من الشركة و القراض.

و أصحّهما عندهم: البطلان، كما لو شرطا التفاوت في الخسران، فإنّه يلغو، و يتوزّع الخسران على المال، و لا يمكن جَعْله شركةً‌ و قراضاً؛ فإنّ‌ العمل في القراض مختصٌّ‌ بمال المالك، و هنا يتعلّق بملكه و ملك صاحبه[1]. و قد تقدّم.

إذا عرفت هذا، فلو شرطا زيادة الربح لقاصر العمل، جاز عندنا؛ عملاً بالشرط - و يجيء على قول الشافعي البطلان؛ لأنّه لا يجوز مع التساوي في العمل فمع القصور أولى - و لأنّه يجوز التساوي في الربح مع التفاوت في العمل.[2]

فخرالمحققین

و يتفرّع على هذا فروع (ا) إذا كان لأحدهما عمل أو مزيده و شرط له مزيد ربح تركب العقد من شركة و قراض و اختصاص القراض باختصاص العامل بالعمل في ملك المالك انما هو في القراض المنقول عن الشركة لا المشترك معها[3]

میرزای قمی

اول: اين كه مقتضاى عقد شركت صحیحه -كه آن را «شركة عنانيه» مى‌گويند- اين است كه همين كه دو نفر مال‌هاى خود را ممزوج كردند به حيثيتى كه متميز از يكديگر نباشند، به قصد تجارت، و اذن بدهند هر يك از آنها ديگرى را در عمل. به همين، عقد شركت منعقد مى‌شود. و علامه در تذكره تجويز كرده به اين كه هر يك بگويند «تشاركنا» و بهتر اين است كه به لفظى بگويند كه صريح در اذن باشد. و هر چه از معامله حاصل شود بينهما قسمت مى‌شود على السّويه، هر گاه مال‌ها مساوى باشند. و نسبت به حصه، هر گاه متفاوت باشد. و هم چنين نقصان هم به همين نحو ملاحظه مى‌شود. و فرقى نيست در صورت تفاوت مال‌ها ما بين اين كه عمل هر دو مساوى باشد يا متفاوت، و ظاهرا خلافى در اين نباشد ميان شيعه. و اما اگر شرط كنند از براى يكى از آنها زياده از آن چه حصۀ او مى‌شود با تساوى مال‌ها، و يا تساوى در ربح و نقصان با تفاوت آنها پس در آن خلاف است[4]….

و اما آن چه وعده كرديم كه خواهيم گفت: پس اين [است] كه اين سخنها همه در وقتى است كه در عمل مساوى باشند. و اما اگر عمل مخصوص يكى باشد و زيادتى را از براى او قرار داده باشند، يا آن كه زيادتى را براى آن قرار دادند كه [عمل] آن بيشتر باشد، پس ظاهرا خلافى در صحت و لزوم آن نيست. چنانكه از كلام جمعى ظاهر مى‌شود. هر چند اطلاق كلام محقق اقتضاى منع مى‌كند مطلقا، و فخر المحققين در ايضاح گفته است كه «هر گاه عمل از براى يكى از آنها باشد يا زيادتى در عمل، و شرط شود از براى آن، زيادتى ربح، مركب مى‌شود عقد از شركت و مضاربه. و اين كه در مضاربه گفته‌اند كه عمل مختص عامل است در ملك مالك، آن در مضاربه‌اى است كه منقطع باشد از شركت. نه آن كه مشترك باشد با شركت».^[5

۱۵۸: سؤال

آيا جايز است كه شخصى متاعى به شخصى بدهد كه معامله كند و [بخرد و] بفروشد. و شرط كند كه اخراجات ماكول و ملبوس و مركوب در آن سفر [از] ميان باشد، و آن چه ربح حاصل شود به طريق حق السعى يك ثلث آن را بردارد. و هر گاه اين جايز باشد آيا مى‌تواند نصف متاع را به او بفروشد به ذمه و با او شريك باشد و به عقد شراكت اين معامله را به نهج مزبور كرده باشند يا نه‌؟ -؟.

جواب

اين معامله مضاربه نيست. به جهت آن كه شرط است در مضاربه كه آن مال عين موجود باشد و درهم و دينار باشد. و متاع ديگر قابل مضاربه نيست. حتى در پول سياه هم مضاربه نمى‌توان كرد[6]. و خلاف در مسأله هم نديده‌ام، و اجماع هم بر آن نقل نشده. و در مضاربه اخراجات سفر (از ماكول و ملبوس و مركب) از آن مال جايز است.

خواه شرط شود و خواه نشود. و اگر خواهيم اين را از باب «جعاله» بكنيم - چنانكه صورت سؤال دلالت بر آن دارد - دور نيست كه صحيح باشد. هر چند مشهور علما شرط كرده‌اند در جعاله كه بايد عوض معلوم باشد، [و] در اينجا مجهول است.

و قول ديگر اين است كه هر گاه وجه جعاله بذاته معين باشد و منجر به دعوى و نزاع نمى‌شود، جايز است. مثل آن كه بگويد هر گاه غلام گريختۀ مرا بياورى نصف آن از تو باشد. يا جامه كه من گم كرده‌ام هر گاه پيدا كنى ثلث قيمت آن از تو. و از اين باب است حديث شريف «من قتل قتيلا فله سلبه»[7]. و ظاهر اين است كه ما نحن فيه از اين قبيل باشد و غرر و سفاهتى در اين لازم نمى‌آيد. بلى اگر بگويد: هر كه گم شدۀ مرا بياورد من به او احسان خواهم كرد، يا چيزى يا حيوانى به او خواهم داد، و امثال اينها.

باطل خواهد بود. و هر چند اين سخن هم خالى از اشكال نيست على الاطلاق. و بر هر تقدير در صورت فساد عقد رجوع به اجرت المثل عمل مى‌شود. و عمل عبارت است از تمام كردن، و تمام شدن نمى‌شود مگر به رد گريخته و تسليم به صاحب و امثال آن.

و اما سؤال از شركت: پس هر چند در شراكت شرط نيست كه مال درهم و دينار باشد، و [لكن] ممازجت مالها به هم شرط است. پس بايد نصف متاع را بفروشد. و اگر نصف معين را بفروشد. حيله كند در امتزاج به اين كه در ثانى احدهما نصف متاع خود را بفروشد به نصف متاع ديگرى، و بعد از آن عمل كنند. و ليكن در شراكت ربح تابع مال است، پس در صورت مزبوره ربح هم نصف مى‌شود. هر چند در صورت «شرط تفاوت حصه با وجود تساوى مال‌ها» يا «تساوى حصه با تفاوت مال‌ها» خلاف است[8] و جمعى تجويز كرده‌اند. و دور نيست كه جايز باشد. و بعضى باطل دانسته‌اند. و بعضى شراكت را صحيح مى‌دانند و شرط را باطل مى‌دانند. و لكن اين خلاف در صورتى است كه هر دو شريك‌ها عمل كنند. و اما در صورتى كه يكى عمل بكند (مثل صورت سؤال): پس آن كه فقها تجويز كرده‌اند اين است كه حصۀ عامل را مى‌توان زياد كرد. و در صورت سؤال حصۀ عامل را كمتر قرار داده‌اند.[9].

و بدان كه: تجويز فقها شرط زيادتى را از براى عامل مبتنى بر آن است كه اين معامله مركب مى‌شود از شركت و مضاربه، و آن زيادتى در ازاى عمل خواهد بود. و در اين صورت اشكالى بهم مى‌رسد در صورت سؤال كه مال درهم و دينار نبوده است، علاوه بر آن ناخوشى ديگر كه حصۀ او را كمتر كرده‌اند نه زيادتر. پس ما هر گاه خواهيم تصحيح عقد مركب از شركت و مضاربه بكنيم بايد مال درهم و دينار باشد، و عمل هر گاه از هر دو نباشد زيادتى ربح را از براى عامل قرار بدهيم، يا از براى كسى كه عمل او بيشتر باشد هر چند هر دو عمل بكنند.[10]

[1] العزيز شرح الوجيز ١٩٦:٥، روضة الطالبين ٥١٦:٣.

[2] علامه حلی، حسن بن یوسف. محقق مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث. ، 1414 ه.ق.، تذکرة الفقهاء (ط الحدیثة: الطهارة إلی الجعالة)، قم - ایران، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث، جلد: ۱۶، صفحه: ۳۵۴

[3] فخرالمحققین، محمد بن حسن. اهتمام محمد حسین کوشان پور. مصحح عبد الرحیم بروجردی, و حسین موسوی کرمانی, و علی پناه اشتهاردی. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، 1387 ه.ق.، إیضاح الفوائد في شرح إشکالات القواعد، قم - ایران، اسماعيليان، جلد: ۲، صفحه: ۳۰۲

[4] جامع الشتات في أجوبة السؤالات (للميرزا القمي)؛ ج‌3، ص: 246-٢۴٧

[5] جامع الشتات في أجوبة السؤالات (للميرزا القمي)؛ ج‌3، ص: 249

[6] : مراد از «پول سياه» سكه‌هاى مسى مى‌باشد (يا از هر چيزى غير از طلا و نقره). و بنا بر اين مطابق اين فتواى ميرزا مضاربه در اسكناس هم نمى‌شود. ليكن متاخرين (معاصرين) عموما بل اجماعا مضاربه را در پول سياه و اسكناس، صحيح مى‌دانند. و اين موضوع نيازمند بحث طولانى است خصوصا از نظر «اعتبار با پشتوانه» و «بدون پشتوانه» يا مطلقا و..

[7] : سنن بيهقى: ج ۶ ص ۳۰۷ و ۳۰۹

[8] : رجوع كنيد به مسايل كتاب شركت خصوصا به مسأله شماره ۱۲۶، همين مجلد.

[9] : رجوع كنيد به مسايل كتاب شركت خصوصا به مسأله شماره ۱۲۶، همين مجلد.

[10] میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمدحسن. محقق مرتضی رضوی. ، 1371 ه.ش.، جامع الشتات (میرزای قمی)، تهران - ایران، کيهان، جلد: ۳، صفحه:۳۱۱-۳۱۳

پیوست شماره ۷: عقد وکالت

الف) ترکیبی بودن عقد وکالت

فخر المحققین

و لو بلغ الوكيل الوكالة فردّها بطلت و افتقر فيها الى تجديد عقد و له أن يتصرف بالاذن مع جهل الموكل و مع علمه اشكال. (٣)

(3) أقول: الوكالة جائزة من الطرفين فإذا عزل الوكيل نفسه انعزل و الوكالة شي‌ء مركب من الاذن العام في الفعل و من الخصوصية التي يتميز بها عن باقي أقسامه و العزل يقتضي رفع الوكالة و هو لا يستلزم رفع جميع اجزاء المركب فالإذن الصادر من‌ الموكل باق بعد العزل ان كان الموكل جاهلا بعزل الوكيل نفسه و ان علم بعزل الوكيل نفسه (ففي) بقاء الإذن إشكال ينشأ (من) انه مع علمه و تقريره يكون بمنزلة صدوره منه فبطل الاذن (و من) وجود مطلق رضا الموكل بفعله و اذنه فيه و لم يوجد ما يرفعه من طرفه و الأصل بقاء ما كان على ما كان بخلاف عزل الموكل فإنه يدل على رفع الاذن عرفا دلالة ظاهرة.[1]

سید جواد عاملی

[في جواز التصرّف بعد فساد العقد و عدمه]

قوله: «و إذا فسد العقد لتعلّقها على الشرط احتمل تسويغ التصرّف عند حصوله بحكم الإذن» (١) هذا هو الأقرب كما في «التذكرة^[2]». و في «المختلف^[3] و الإيضاح^[4] و جامع المقاصد^[5]» أنّه لو ردّ الوكالة بطلت و له أن يتصرّف بالإذن. و هو يوافق ما هنا كما ستعرف^[6]. قال في «التذكرة^[7]»: لأنّ‌ الإذن حاصل لم يزل بفساد العقد و صار كما لو شرط في الوكالة عوضاً مجهولاً فقال بع كذا على أنّ‌ لك العشر من ثمنه فإنّ‌ الوكالة تفسد، و لكن إن باع يصحّ‌. و هو أحد وجهي الشافعية و الثاني لا يصحّ‌ لفساد العقد، و لا اعتبار بالإذن الضمني في عقدٍ فاسد. أ لا ترى أنّه لو باع بيعاً فاسداً و سلّم إليه المبيع لا يجوز للمشتري التصرّف فيه و إن تضمّن البيع و التسليم الإذن في التصرّف و التسليط عليه. و ليس بجيّد، لأنّ‌ الإذن في تصرّف المشتري باعتبار انتقال الثمن إليه و الملك إلى المشتري، و شيء منهما ليس بحاصل هنا و إنّما أذن له في التصرّف لنفسه ليسلّم إليه الثمن، و هنا إنّما أذن له في التصرّف عن الآذن لا لنفسه، فإن قلنا بالصحّة و هو الّذي اخترناه نحن فتأثير بطلان الوكالة أنّه يسقط الجعل المسمّى إن كان قد سمّى له جعلاً و يرجع إلى اجرة المثل كما أنّ‌ الشرط الفاسد في النكاح يفسد الصداق و يوجب مهر المثل و إن لم يؤثّر في النكاح، انتهى.

و حاصل كلامه: الإشارة إلى جواب سؤال يرد على احتمال الصحّة، تقريره إذا كان جواز التصرّف الّذي هو فائدة عقد الوكالة و أثره ثابتاً على كلٍّ‌ من تقديري الصحّة و الفساد فأيّ‌ فارق بين الصحيح و الفاسد هنا؟ فأجاب بأنّ‌ أثر الفساد لا يظهر في الإذن و إنّما يظهر في الجعل إذا كانت الوكالة بجعل فإنه يبطل و يستحقّ‌ الوكيل اجرة المثل.

و حقّقه المحقّق الثاني^[8] بأنّه إنّما يمتنع التعليق فيما يكون معاوضة أو كالمعاوضة. و من ثمّ‌ حكمنا بفساد الصداق بالشرط الفاسد دون العقد و حكمنا بفساد الحصّة في المضاربة الفاسدة دون الإذن في التصرّف. و كذا الوكالة المشتملة على جعل فإنّه لكونه في مقابلة العمل يحصل به شبه المعاوضة فيجب أن يتوجّه الفساد إليه بالتعليق بل مطلق الفساد بأيّ‌ سببٍ‌ كان، و يبقى معنى الوكالة الّذي هو عبارة عن الإذن في التصرّف ثابتاً. و اعترضه بأنّه على هذا لا يتّضح إطلاق الفساد على عقد الوكالة، لأنّ‌ الجعل خارج عن مفهوم الوكالة، و لهذا لا يعتبر في صحّة العقد بخلاف اشتراط الحصّة في عقد المضاربة فإنّه ركن من أركان عقدها. فيسقط اعتبار ما ذكره المصنّف في الجواب لانتفاء السؤال أصلاً و رأساً بل يكون حكمه بفساد الوكالة بالتعليق أوّلاً و احتمال تجويز التصرّف معه و كون فائدة الفساد سقوط الجعل كالمتدافعين. ثمّ‌ إنّه قال: إنّ‌ الّذي ينبغي التوقّف.

و قد اعترض المصنّف أيضاً المقدّس الأردبيلي أوّلاً بأنّ‌ الإذن إنّما علم على تقدير الشرط، و قد حكم ببطلان الإذن و التوكيل لمكان الشرط فكيف يجوز التصرّف‌؟ و ثانياً بأنّه إنّما تلزم الاُجرة لو فعل ما وكّل فيه على ما أمر و قد بطل أمره، فلزوم اجرة المثل غير ظاهر. قلت: يردّهما معاً ما إذا حصل الشرط و فعل ما وكّل فيه على ما أمر إلّا أن تقول إنّ‌ مراده من الإيرادين أنّ‌ الشارع ألغى هذه العبارة بالكلّية فكأنّها لم تكن. و ثالثاً بأنّه قد لا يكون العقد المعلّق مشتملاً على جعل فلا معنى للحكم بالبطلان إذا جاز التصرّف. و رابعاً: بأنّه إذا حكمنا بفساد الوكالة كيف يجوز التصرّف و يستحقّ‌ الاُجرة^[9]؟

و نحن نقول: لا ريب أنّ‌ المراد بالبطلان بطلان عقد الوكالة، كما أنّه لا ريب في حصول الإذن فيما إذا حصل الشرط. و المدار في الوكالة على العلم بالرضا و لو بالإشارة و يكون من باب معاطاة الإجارة فإن أوقع الصيغة لفظاً على نحو ما ذكرناه و حصل الشرط كان الإذن حاصلاً كما عرفت^[10]، و إن أوقعها على نحوٍ آخر كأن قال وكّلتك في بيع داري إن رضي زيد و لا اجيز لك التصرّف إلّا على تقدير صحّة هذا العقد فإنّه حينئذٍ لا يصحّ‌ له التصرّف و لا يجري فيه المعاطاة أصلاً.

إذا عرفت هذا فلا ريب أنّ‌ عقد الوكالة مطلقاً مشتمل على توكيل و إذن خاصّ‌ و قد يكون مشتملاً على امور اخر غير مجرّد الإذن في التصرّف كأن يكون مشروطاً في عقدٍ لازم أو منذوراً إيجاده بإيجاب و قبول صحيحين صريحين أو يكون قد جعل لهما جعلاً لو أوقعا توكيلاً صحيحاً. فإذا كان قد علّقه مثلاً برضا زيد و رضي زيد كانت الصيغة لفظية مشتملة على إيجاب و قبول و قد اشتمل على بعض هذه القيود من جعلٍ‌ و غيره فإنّه يبطل بالنسبة إلى هذه القيود، لأنّ‌ العقد اللفظي إذا علّق بطل، و إذا بطل بطلت متعلّقاته، و لا يبطل الإذن المفهوم من العقد ضمناً بمعنى أنّه يجوز له التصرّف لمكان العلم بالإذن فيه، فيكون هذا التصرّف من قبيل المعاطاة. و حاصله أنّه يبطل جميع آثاره لا جميع ما فهم منه حتّى الإذن الضمني.

و إن لم يشتمل هذا العقد على شيء من القيود كان باطلاً من حيث إنّه وكالة، لأنّ‌ الشرط في جميع القيود عدم التعليق، و يجوز له التصرّف من حيث إنّه عالم برضا الموكّل، فيكون من باب المعاطاة في الوكالة كما سيتّضح ذلك في آخر البحث.

فتصحّ‌ دعوى الإجماع على اشتراط التنجيز و يصحّ‌ القول بأنّ‌ له التصرّف[11].

و قد فهم المحقّق الثاني[12] و الشهيد الثاني[13] و الأردبيلي[14] و صاحب الرياض[15]من التذكرة ما فهموا و اعترضوا بما اعترضوا. و نحن نقول - على مذاقهم و جرياً على فهمهم في الجواب عمّا اعترضوا به -: إنّ‌ هناك إذنين باطلاً و صحيحاً، فالصحيح هو الضمني الّذي لم يقصد بالذات، و الباطل يتوجّه إلى الجعل أو الشرط أو الوفاء بالنذر أو غير ذلك من القيود. و إن لم يكن شيء من ذلك قلنا: إن نقول إنّ‌ اشتراط التنجيز في الوكالة إنّما هو في صورة ما إذا كان هناك جعل أو نحوه، فإذا لم يتنجّز بطلت الوكالة و الجعل، و لا يجوز له التصرّف كما نبّه عليه في «الروضة[16]»

و استوجهه صاحب «الرياض^[17]» و أمّا إذا لم يكن جعل فلا يشترط فيها التنجيز، فيصحّ‌ أن يتصرّف، أو نقول: هناك إذنان في المشتملة على جعلٍ‌ و غيرها و هما أمران متعدّدان كما عرفت. و أمّا إذا قلنا ليس هناك إلّا إذن واحد و لم نفهم الرضا به إلّا مع الشرط كما في المثال الأخير الّذي مثّلنا به فلا وجه حينئذٍ للقول بصحّة التصرّف أصلاً و أنّه يفسد بالاشتراط و التعليق. و ذلك لا يخفى على أحدٍ فكيف يخفى على المصنّف الّذي هو آية اللّٰه سبحانه و تعالى في الكتابين‌؟! فلا بدّ أن يريد أنّ‌ صحّة التصرّف في غير هذا المثال و أنّ‌ في غيره إذنين. فحيث لا جعل و لا شرط و لا نذر و قد علّق يتوجّه الفساد إلى الصريح و يبقى الضمني بمعنى يبطل التوكيل و يبقى الإذن و لا تحصل ثمرة، و حيث يكون أحد هذه أو نحوها يتوجّه الفساد إليها، لأنّ‌ الإذن الصريح متوجّه إليها و تظهر الثمرة، أو يريد أنّ‌ الإذن أعمّ‌ من التوكيل كما قالوه في العبد فإنّه يكون مأذوناً لا وكيلاً [١].[18]

فقد ظهر أنّ‌ التنجيز ليس شرطاً لمطلق التصرّف بل على بعض الوجوه و هو حيث لا يفهم منه الإذن ضمناً أو حيث يكون هناك جعل، و أنّ‌ الفائدة الّتي ذكرها المصنّف قد تصحّ‌ و قد لا تصحّ‌ و أنّ‌ غرضه الإشارة إلى جنس الفائدة و أنّها ليست منحصرة فيما ذكر، إذ الغالب خلوّها عن الجعل، و أنّ‌ الفائدة تظهر بدونه و هو بقاء الإذن الضمني، و أنّ‌ هذا الفرق لا يبطل أصل الحكم بفساد الوكالة و لا يوجب التدافع بين الحكم بفسادها و صحّة التصرّف بعد الشرط، و أن ليس معنى كلامه

أنّ‌ الباطل هو الجعل فقط و إن كان التشبيه بالنكاح و القراض يوهم ذلك بل الباطل هنا هو العقد، و لكن نفهم ضمناً إذن غير الإذن الّذي كان صريحاً فيه و مقتضياً له، و لهذا عبّر عنه في «التذكرة^[19]» بالضمني.

و هذا كلّه على مذاق الجماعة حيث تكون الوكالة عقداً و ذلك حيث يكون هناك إيجاب و قبول لفظيّان و أردنا الجري على مقتضاه، و إلّا فحيث يعلم الرضا و لا يحصل منهما نزاع في الجعل أو الشرط أو النذر كان ذلك من باب معاطاة الوكالة و مدارها على العلم بالرضا. و حينئذٍ لا يفرق في ذلك بين التعليق و عدمه و وجود الجعل و نحوه و عدمه، فإن علّق و لا جعل و لا نحوه و وقعت الصيغة بالإيجاب و القبول اللفظيّين كانت فاسدة من حيث إنّها وكالة، لأنّ‌ الشرط في العقود جميعها عدم التعليق، و يجوز التصرّف من حيث إنّها معاطاة لمكان العلم بالرضا بعده. و إن وقعت الصيغة لفظاً بالإيجاب و القبول و قد اشتملت على تعليق و نذر أو جعل أو شرط في عقد فإنّ‌ الوكالة تبطل من حيث إنّها عقد و يبطل ما اشتمل عليه عقدها، و له أن يتصرّف أيضاً بالإذن المعلومة في الضمن، إلّا إذا علم عدم الإذن إلّا على تقدير هذا التعليق شرعاً فإنّه لا يصحّ‌ التصرّف في ذلك بوجه من الوجوه كما فرضناه فيما تقدّم^[20]. و بذلك يحصل الجمع بين الإجماعين، أعني الإجماع على اشتراط التنجيز و الإجماع على جواز التصرّف مع العلم بالرضا.

ثمّ‌ إنّهم جميعاً أطبقوا^[21] مع العلم بالرضا على جواز التصرّف في القراض الفاسد و أنّ‌ العامل يستحقّ‌ اجرة المثل فما بالهم هنا تأمّلوا و اعترضوا مع أنّهما من سنخٍ‌ واحد؟ و قد ارتفع الإشكال بحذافيره. و قد تقدّم لنا في باب القراض^[22] فيه ما له نفعٌ‌ تامّ‌ في المقام و قد أسبغنا أيضاً فيه الكلام، و أنت إذا لحظت جامع المقاصد و المسالك و الروضة و مجمع البرهان و الرياض ظهر لك أنّ‌ المسألة لم تحرّر في كلامهم.

و الأولى أن يقول المصنّف لتعليقها على الشرط و لا يناسب جعله من باب التفعّل.[23]

سید محمد مجاهد

منهل اذا عزل الوكيل نفسه و فسخ الوكالة

فهل يجوز له التصرّف و العمل بمقتضى الوكالة الى ما لم يعلم منع الموكّل منها او لا يجوز له ذلك الاّ باذن جديد و توكيل ان اختلف الأصحاب في ذلك على قولين:

الأوّل انّه لا يجوز ذلك و هو للغنية و التحرير و كره و ضة و المحكى في لف عن ط و صرّح في الكفاية و الرياض بانّه اشهر و زاد في الثّانى قائلا بل ظ الغنية الإجماع فعلى هذا القول لو تصرّف الوكيل في عين مال الموكّل بوضع يده عليها و دفعها الى الغير و نحو ذلك يكون آثما و عاصيا و ضامنا و لو عقد عليها ببيع و صلح و نحوهما يكون فضوليّا و قد صرّح بهذا في كره قائلا فان عزل الوكيل نفسه ثمّ‌ تصرّف كان فضوليّا سواء كان الموكّل حاضرا او غائبا و بالجملة يرجع الوكيل الى حالة قبل صيرورته وكيلا

الثّانى انّه يجوز ذلك و هو للمختلف و عد و الإيضاح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ربّما يظهر من الرياض الميل اليه

و الغاية المسألة في غاية الإشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و هو انما يحصل بمراعات الأوّل، بل هو في غاية القوّة للإجماع المنقول المتقدم إليه الإشارة المعتضد بالشّهرة المحكية و اصالة عدم التزام الموكّل بفعل الوكيل و ان معنى فسخ الوكالة هو ابطال جميع ما يترتّب عليها من الآثار و من جملتها جواز التصرّف بل هو حقيقة الوكالة و لذا يجب الحكم بفساد الوكالة اذا وكّله و شرط عليه ان لا يتصرّف ابدا لمنافاة هذا الشّرط لمقتضى العقد صريحا فليس المراد من عزل نفسه الاّ قصده سلب استحقاقه جواز التصرف الثّابت له بمقتضى العقد و معنى تجويز الشارع ذلك حكمه بصحة قصده ذلك و على هذا لا يثبت له جواز التصرّف الاّ بتوكيل ثان و الاّ لم يصحّ‌ الحكم بصحّة عزله فتأمل

لا يق‍ يدفع ما ذكر ما تمسّك به في كرة و لف و الإيضاح و جامع المقاصد و لك على جواز التصرّف له ح قائلين يجوز له التصرّف عملا بالأذن الذى تضمّنته الوكالة و بين هذا في الايضاح ببيان واضح قائلا الوكالة شيء مركّب من الاذن العام في الفعل و من الخصوصيّة الّتي يتميّز بها عن باقى اقسامه و العزل يقتضى رفع الوكالة و هو لا يستلزم رفع اجزاء المركب و الاذن الصّادر من الموكل باق بعد العزل ان كان الموكّل جاهلا لأنا نقول لا نسلّم بقاء العام بعد رفع قيده سلّمنا و لكن لا نم افادته ح جواز التصرّف

فان قلت قبل رفع الخصوصيّة ثبت له بالأذن العام جواز التصرّف فالأصل بقاء افادته له بعد ارتفاعها قلت لا نسلّم ان جواز التصرّف قبل ارتفاعها مستند الى الأذن العام لاحتمال كونه مستندا الى المجموع المركّب و ح لا يجرى هذا الاستصحاب.

نعم قد يق ثبت جواز التصرّف له قبل ارتفاع الخصوصيّة قطعاو ان لم يعلم السّبب فيه ا هو العام او المجموع فالأصل بقاؤه بعد ارتفاع الخصوصيّة، لأنّا نقول يدفع هذا ما تقدم اليه الإشارة،

و لا يق ليست الوكالة الاّ مجرّد اباحة التصرف و هى لا يرتفع بمجرّد قصد المباح له الامتناع و لذا يجوز لمن دعى الى ضيافة بعد قصده عدم المصير اليها و عدم تناوله الطعام اتيانه بالامرين كما اشار اليه في لك قائلا انعزال الوكيل بعزل نفسه و جعل الوكالة من ابواب العقود يقتضى ارجحية ما فسر به في كره سابقا في القبول الفعلى من الرغبة في الفعل و الرّضا به لا مجرّد الفعل و الاّ لكان اباحة محضة و اذنا خالصا و هو لا يبطل بردّه فان من اذن لغيره في تناول طعامه او اخذ شيء من ماله فلم يقبل ذلك لا يبطل الاذن بل يجوز التصرّف بعد ذلك لأنّ‌ المسوغ و هو اذن المالك موجود و القبول اذا لم يكن شرطا في الاباحة لم يكن ردّها مانعا، لأنا نقول يلزم على ما ذكر ان لا يكون الوكالة من العقود و ان لا يتوقف على القبول و ان لا يصحّ‌ اطلاق الفسخ بالنّسبة الى الوكيل و كلّ‌ ذلك بط لما عرفت،

و لا يق يدل على القول الثانى ما تمسّك به في جامع القاصد و مجمع الفائدة عليه من اطلاق قوله ع الوكالة ثابتة حتى يبلغ العزل لأنا نقول دلالة الرواية على هذا القول في غاية الضّعف كما لا يخفى ثم انّه ان قلنا بالقول الثّانى فهل يجوز للوكيل التصرّف بعد العزل مط و لو علم الموكّل به و سكت او لا بل يختصّ‌ بصورة جهل الموكل به و صورة علمه به مع عدم رضاه يظهر الاول من قول لف و الكفاية الوجه انّه يجوز للوكيل التصرّف بالأذن السّابق ما لم يمنعه الموكّل[24]

[1] إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج‌2، ص: ٣۵۵-354-

[2] تذكرة الفقهاء: في أركان الوكالة ج ١٥ ص ١٥.

[3] مختلف الشيعة: في الوكالة ج ٦ ص ٣٦.

[4] إيضاح الفوائد: في أركان الوكالة ج ٢ ص ٣٣٣-٣٣٤.

[5] جامع المقاصد: في عقد الوكالة ج ٨ ص ١٨١.

[6] سيأتي في الصفحة الآتية و ما بعدها.

[7] تذكرة الفقهاء: في أركان الوكالة ج ١٥ ص ١٥.

[8] جامع المقاصد: في عقد الوكالة ج ٨ ص ١٨٢.

[9] مجمع الفائدة و البرهان: في صيغة الوكالة ج ٩ ص ٥٣٥-٥٣٦.

[10] تقدّم في ص ٢٤.

[11] الوكالة في الحقيقة هي الإذن في تصرّف الوكيل المحدود من طرف الموكّل و فساد العقد حكم من طرف الشارع، بمعنى أنّها غير مؤثّرة و غير نافذة في الأثر من جهة الشرع، فإذا كان عقدها محكوماً بالفساد من جهته فالإذن المنشأ بنفس العقد و من جهة الموكّل ثابت. نعم لو علم أنّ‌ الموكّل ممّن لا يؤثّر إلّا ما جعله الشارع نافذاً مؤثراً فثبوت الإذن من جهة الموكّل غير معلوم، فتأمّل.

[12] جامع المقاصد: في عقد الوكالة ج ٨ ص ١٨٢.

[13] مسالك الأفهام: في عقد الوكالة ج ٥ ص ٢٤٠-٢٤١.

[14] مجمع الفائدة و البرهان: في صيغة الوكالة ج ٩ ص ٥٣٥-٥٣٦.

[15] رياض المسائل: في تنجيز الوكالة ج ٩ ص ٢٣٨.

[16] الروضة البهية: في الوكالة ج ٤ ص ٣٦٩.

[17] رياض المسائل: في تنجيز الوكالة ج ٩ ص ٢٣٩.

[18] [١] - و قد قالوا: إنّه لو بلغ الوكيل الوكالة فردّها بطلت و له أن يتصرّف مع جهل الموكّل. و وجّهوه بأنّ‌ الوكالة شيء مركّب من الإذن العامّ‌ و من الخصوصية، و الردّ يقتضي رفع الوكالة فقط، فالإذن الصادر من الموكّل باقٍ‌ (منه قدس سره).

[19] تذكرة الفقهاء: في أركان الوكالة ج ١٥ ص ١٥.

[20] تقدّم في ص ١٨-٢٠.

[21] منهم المحقّق الثاني في جامع المقاصد: في جواز التصرّف في المضاربة الفاسدة ج ٨ ص ١٦٣-١٦٤، و العلّامة في إرشاد الأذهان: في المضاربة ج ١ ص ٤٣٧، و المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة و البرهان: في أحكام المضاربة ج ١٠ ص ٢٧٠-٢٧١.

[22] تقدّم في المضاربة ج ٢٠ ص ٤٥٩ و ٧٠٠.

[23] حسینی عاملی، محمدجواد بن محمد. محقق محمدباقر خالصی. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، 1419 ه.ق.، مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة (ط. الحدیثة)، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۲۱، صفحه:۲۵- ۳۰

[24] طباطبایی، محمد بن علی. ، ، المناهل، قم - ایران، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث، صفحه: ۴۰۹-۴۱۰

پیوست شماره ۷: عقد وکالت

ب)وکالت؛ جزء تشکیل دهنده سایر عقود

۱) شرکت و وکالت

علامه حلی:

مسألة 185: قد بيّنّا أنّ الشركة تتضمّن نوع وكالةٍ، و لا يتعدّى الشريك حدّ الوكالة، فليس له أن يبيع نَسْأً.

و إذا اشترى بجنس ما عنده دَفَعه، و إن اشترى بغير جنسه لم يكن له أن يستدين الجنس و يصرفه في الثمن؛ لأنّا منعناه من الاستدانة، لكن له أن يبيع بثمنٍ من النقد الذي عيّنه و يدفع.

و ليس له أن يودع إلّا مع الحاجة؛ لأنّه ليس من الشركة، و فيه غرور، أمّا مع الحاجة فإنّه من ضرورة الشركة، فأشبه دفع المتاع إلى الحمّال، و هو إحدى الروايتين عن أحمد.

و الثانية: يجوز؛ لأنّه عادة التجّار، و قد تدعو الحاجة إلى الإيداع[1].

و العادة لا تقضي على الشرع، و الحاجة مسوّغة كما قلنا.

و ليس له أن يوكّل فيما يتولّاه بنفسه، كالوكيل.

و في إحدى الروايتين عن أحمد: الجواز[2].

فإن وكّل أحدهما بإذن صاحبه جاز، و كان لكلٍّ‌ منهما عزله.

و ليس لأحدهما أن يرهن بالدَّيْن الذي عليهما إلّا بإذن صاحبه أو مع الحاجة.

و عن أحمد روايتان[3].

و ليس لأحدهما السفر بالمال المشترك إلّا بإذن صاحبه. و الأقرب: إنّ‌ له الإقالة؛ لأنّها إمّا بيعٌ‌ عند جماعةٍ‌ من العامّة[4]، و هو يملك البيع، أو فسخٌ‌ عندنا، و هو يملك الفسخ، و يردّ بالعيب، كلّ‌ ذلك مع المصلحة.

و لو قال له: اعمل برأيك، جاز أن يعمل كلّ‌ ما يصلح في التجارة من الإبضاع و المضاربة بالمال و المشاركة و خلطه بماله و السفر و الإيداع و البيع نسيئةً‌ و الرهن و الارتهان و الإقالة و نحو ذلك؛ لأنّه فوّض إليه الرأي في

التصرّف الذي تقتضيه الشركة، فجاز له كلّ‌ ما هو من التجارة، فأمّا ما يكون تمليكاً بغير عوضٍ‌ - كالهبة و الحطيطة لغير فائدةٍ‌ و القرض و العتق و مكاتبة الرقيق و تزويجه - فلا يفعله إلّا بإذنه؛ لأنّه إنّما فوّض إليه العمل برأيه في التجارة، و ليس ذلك منها.

و لو أخذ أحد الشريكين مالاً مضاربةً‌، فربحه له دون صاحبه؛ لأنّه يستحقّ‌ ذلك في مقابلة عمله، و ليس ذلك من المال الذي اشتركا فيه.^[5]

صاحب حدائق:

المسئلة السادسة [في كون الشركة بحسب الواقع توكيلا و توكلا]

- متى حصلت الشركة بالمعنى المشهور فإنه لا يجوز لكل من الشريكين التصرف إلا بإذن الأخر، لما ثبت عقلا و نقلا من عدم جواز التصرف في مال الغير إلا بإذنه، فإن اذن أحدهما للآخر اختص المأذون بالتصرف و لا يجوز للاذن التصرف إلا بإذن المأذون: و الاذن توكيل في التصرف، فلا يجوز له أن يتعدى ما أذن له من العموم و الخصوص، و الإطلاق و التقييد، فإن أطلق في التصرف تصرف كذلك، و ان خصص اختص بما خصصه، و يراعى فيه المصلحة، فإن أطلق له في التجارة تصرف كيف شاء من أنواع التجارة، من البيع و الشراء مرابحة، و مساومة، و تولية، و مواضعة، حيث تقتضيها المصلحة و قبض الثمن و اقباض المثمن، و نحو ذلك مما تقدم في كتاب البيع.

و هل يتناول الإطلاق السفر حيث شاء؟ احتمالان: من حيث دخوله تحت الإطلاق، و من حيث كونه مظنة الخطر، و لا يجوز له إقراض شي‌ء من المال الا مع المصلحة، و لا المضاربة عليه لانه ليس من توابع التجارة.

و قد صرح في التذكرة في غير موضع بأن اذن الشريك توكيل، فيجب حينئذ أن يراعى فيه ما يجب مراعاته في الوكالة فلا بد أن يقتصر على ما اذن له فيه، كما يجب على الوكيل ان يقتصر على ما وكل عليه، فلو تعدى في بعض المواضع عن محل الإذن أثم و ضمن، و حيث كانت الشركة من العقود الجائزة دون اللازمة بالإجماع فلكل من الشركاء الرجوع في الاذن و المطالبة بالقسمة.

أما الأول فإن مبناها على الاذن في التصرف، و هو في معنى الوكالة، فتكون جائزة، و أما الثاني فلانه لا يجب على الإنسان مخالطة غيره في ماله و مقتضى الأصل أن يتصرف كل منهما في ماله كيف شاء^[6].

صاحب ریاض:

و لا ضمان على أحد الشركاء ما لم يكن التلف بتعد و هو فعل ما لا يجوز فعله في المال أو تفريط و هو التقصير في حفظه و ما يتم به صلاحه لأنه أمين و القول في التلف قوله مع يمينه بلا خلاف في شيء من ذلك بل عليه الإجماع في الغنية و الروضة و هو الحجة مضافا إلى الإجماع على أن الشركة في معنى الوكالة و الحكم فيها ذلك بإجماع العلماء كافة كما حكاه بعض الأجلة^[7]

۲) وصیت و وکالت

ابن زهره

و من شرط صحتها حصول الإيجاب من الموصي و القبول من المسند إليه، و من شرطه أن يكون حرا مسلما بالغا عاقلا عدلا بصيرا بالقيام بما أسند إليه، رجلا كان أو امرأة، كل ذلك بدليل إجماع الطائفة.

و يجوز للمسند إليه القبول في الحال، و يجوز له تأخير ذلك، لأن الوصية بمنزلة الوكالة، و هي عقد منجز في الحال، فجاز القبول فيها، بخلاف قبول الموصى له، فإنه لا يعتد به إلا بعد الوفاة، لأن الوصية تقتضي تمليكا له في تلك الحال، فتأخر القبول إليها.^[8]

ابن ادریس:

و جملة الأمر، و عقد الباب على جهة الجملة دون التفصيل، إنّ‌ من شرط صحّتها حصول الإيجاب من الموصي، و القبول من الموصى إليه، و من شرطه أن يكون حرّا مسلما بالغا عاقلا عدلا، بصيرا بالقيام بما أسند إليه، رجلا كان أو امرأة[9]، و يجوز للمسند إليه القبول في الحال، و يجوز له تأخير ذلك، لأنّ‌ الوصيّة بمنزلة الوكالة.^[10]

قمی سبزواری

و يجوز للمسند إليه القبول في الحال و يجوز له تأخير ذلك، لأنّ‌ الوصيّة ليست بمنزلة الوكالة و هي عقد منجّز في الحال فجاز له القبول فيها، بخلاف قبول الموصى له لأنّه لا يعتدّ به إلاّ بعد الوفاة، لأنّ‌ الوصيّة تقتضي تمليكا في تلك الحال، فتأخّر القبول إليها[11].[12]

علامه حلی

مسألة ٣٢٦: يجوز أن يجعل للوصيّ‌ جعلا؛ لأنّها بمنزلة الوكالة،

و الوكالة تجوز بجعل، و كذلك الوصيّة.

و لو لم يجعل الموصي له جعلا و تولّى أمورهم و قام بمصالحهم، كان له أن يأخذ أجرة مثله فيما يقوم به من مالهم من غير زيادة و لا نقصان، فإن نقص نفسه كان له في ذلك فضل و ثواب، و إن لم يفعل كان له المطالبة باستيفاء حقّه من أجرة المثل، فأمّا الزيادة فلا يجوز له أخذها على كلّ‌ حال.[13]

مسألة يجوز الدخول في الوصية بل يستحب بل قد يجب على الكفاية‌

لان الايصاء واجب قال الصّادق ع الوصية حق على كل مسلم و اوصت فاطمة عليها السّلام الى امير المؤمنين ع و بعده الى ولديها الحسن و الحسين عليهما السلام و اذا وجب الايصاء فلا بد من محل له و من يجب عليه العمل بالوصية و الا لم يكن مفيد او دخل كثيرا من الصحابة في وصايا بعضهم لبعض و لأنها وكالة و امانة فأشبهت الوديعة و الوكالة في الحيوة و قياس مذهب احمد ان ترك الدخول فيها اولى لما فيها من الخطر‌

مسألة يجوز ان يجعل للوصى جعلا‌ لأنها بمنزلة الوكالة و الوكالة تجوز بجعل و كذلك الوصية و لو لم يجعل الموصى له جعلا^[14]

سید محمد مولانا

قوله لانّ‌ هذا حكم شرعى لا من باب المعاوضة اقول فيه انّ‌ ظاهر النص و الفتوى كونه من باب المعاوضة امّا النص فهو مثل صحيح هشام بن حكم قال سئلت ابا عبد اللّه ع عمّن تولّى مال اليتيم ماله ان يأكل منه فقال ع ينظر الى ما كان غيره يقوم به من الاجر لهم فلياكل بقدر ذلك هذا الخبر مع اخبار اخر مذكورة فى باب انّه يجوز لقيّم مال اليتيم و الوصى ان يتناول منه اجرة مثله مع الحاجة فى كتاب التجارة من الوسايل و قال الحر العاملى بعد نقل الاخبار ما لفظه و الظاهر من روايات اصحابنا انّ‌ له اجرة المثل سواء كان قدر الكفاية او لم يكن انتهى و اما الفتوى فيكفيك ما عليه العلامة حيث قال فى كتاب الوصية من التذكرة ما لفظه مسئلة يجوز ان يجعل للوصى جعلا لانّها بمنزلة الوكالة و الوكالة تجوز بجعل و كذلك الوصيّة و لو لم يجعل الموصى له جعلا و تولّى امورهم و قام بمصالحهم كان له ان يأخذ اجرة فيما يقوم به من مالهم من غير زيادة و لا نقصان فان نقص نفسه كان له فى ذلك فضل و ثواب انتهى ما رمنا نقله منه[15]

[1] المغني ١٣٢:٥، الشرح الكبير ١٢٢:٥.

[2] المغني ١٣٢:٥، الشرح الكبير ١٢٢:٥.

[3] المغني ١٣٢:٥، الشرح الكبير ١٢٢:٥.

[4] راجع ج ١٢ - من هذا الكتاب - ص ١١٧، الهامش (٣).

[5] تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)؛ ج-16، ص: 370-٣٧۲-

[6] الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج‌21، ص: 166

[7] رياض المسائل (ط - القديمة)؛ ج‌1، ص: 604-۶٠۵

[8] غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع؛ ص: 306

[9] - المصدر السابق نفسه.

[10] السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج‌3، ص: 184 و ‌موسوعة ابن إدریس الحلي، جلد: ۱۲، صفحه: ۲۷۸

[11] الغنية: ٣٠٦.

[12] قمی، علی بن محمد. محقق حسین حسنی بیرجندی. ، 1379 ه.ش.، جامع الخلاف و الوفاق بین الإمامیة و بین أئمة الحجاز و العراق، قم - ایران، زمينه سازان ظهور امام عصر (عج)، صفحه: ۳۸۱

[13] علامه حلی، حسن بن یوسف. محقق مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث. ، 1414 ه.ق.، تذکرة الفقهاء (ط الحدیثة: الطهارة إلی الجعالة)، قم - ایران، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث، جلد: ۲۲، صفحه: ۵۵

[14] تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ ص: 514=

[15] موسوی تبریزی، محمد بن عبد الکریم. نويسنده مرتضی بن محمدامین انصاری. ، 1340 ه.ش.، ‌مفتاح المطالب في شرح کتاب المکاسب لشیخ الانصاري، آذربایجان -، علي بن محمد الموسوي التبريزي مولانا، صفحه: ۳۱۰

پیوست شماره ۸: جعاله در معاملات بانکی

شیخ حسین حلی

جعاله برای نقد کردن طلب طلبکاران

۶- تحصيل الأوراق التجارية

و نعني بذلك أن يقوم البنك بمطالبة المدينين بالأموال المستحقة عليهم لصالح الدائنين، فلو كانت لشخص على آخر ورقة تثبت بأنه مدين له بمائة دينار ففي هذه الحالة ينوب البنك بتحصيل هذا المبلغ من المدين ليوفر على الدائن ما قد يترتب على المطالبة من مصاريف و تحصيل.

و بإزاء هذه العملية من المطالبة و التعقيب يتقاضى المصرف عمولة من الدائن نظرا لما قدمه من خدمة.

و يرى شيخنا - دام ظله - ان مرجع هذه العملية إلى توكيل البنك لقبض المبلغ من المدين و إيصاله إلى الدائن و له على ذلك جعالة أو إجارة معينة و ليس في ذلك أي منع شرعي، فإن البنك يكون وكيلا من قبل الدائن لمطالبة المدين فان توقيع السند و تسليمه الى البنك توكيل له بالمطالبة و تحصيل ما للدائن بذمة المدين.

و تختلف حال هذه العمولة التي تؤخذ من الدائن فان خرجناها على الجعالة^[1]فلا بد من تحصيل الوكيل المال من المدين، و أما لو لم يحصل الوكيل المبلغ من المدين فليس له أخذ تلك العمولة و يكون ذلك من قبيل ما لو قال الشخص «من وجد ضالتي فله عليّ‌ دنانير) فإن أخذ هذه العشرة من صاحب الضالة يتوقف على تحصيل الضالة و تسليمها إلى صاحبها، أما لو لم يحصل الضالة فليس له أخذ الجعالة، و أما لو خرجناها على الإجارة فإن للبنك أو أي جهة تقوم بهذا العمل أخذ المبلغ من الدائن لأن الإجارة كانت على نفس العمل و الذي هو المطالبة و قد حصل، و ليس ذلك موقوف على النظر الى أن المدين دفع المبلغ أو لا. لأن الوكيل قد قام بعمل استؤجر عليه.^[2]

خریدوفروش سهام از سوی بانک

٨ - بيع و شراء الأسهم و السندات

كثيرا ما يحدث أن توسط إحدى الشركات المساهمة البنك في بيع الأسهم و السندات التي تملكها لما للبنك من اتصال مباشر مع عملائه فاذا و أفق البنك على ذلك فيتفق على العمولة و يتولى بعدها عملية البيع.

و قد صحح شيخنا الأستاذ - دام ظله - أخذ العمولة باعتبارها جعالة من الشركة إلى البنك على بيع تلك الأسهم و السندات أو أنها إجارة على ذلك فيكون البنك أجيرا على تصريف تلك الأسهم و بيعها و يكون أخذه للعموله أجره له على عمله أو أنها هبة من الشركة إلى البنك مشروط فيها بيع هذه الأسهم و السندات لها و يكون تخريج هذه العمولة و تصحيحها حينئذ على واحد من هذه الوجوه الثلاثة المتقدمة:

أما الجعالة على البيع:

أو الإجارة على البيع:

أو الهبة المشروطة بالبيع:

كل ذلك فيما لو باع البنك شيئا منها أما لو لم يبع فلا يستحق العمولة و لا شيء له.^[3]

[1] الجعالة: لا تخرج في المصطلحين: اللغوي، و الشرعي عن كونها: عوض معلوم على عمل، و دليل صحتها كما يقرره الفقهاء: قوله تعالى «وَ لِمَنْ‌ جٰاءَ‌ بِهِ‌ حِمْلُ‌ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ‌ زَعِيمٌ‌ يوسف، الآية ٧٣، ثم إجماع علماء الشيعة عليها. و تصح على كل عمل محلل مقصود. و اختلف الفقهاء في كونها من الإيقاعات فلا تتوقف على القبول، أو انها من العقود فلا بد لها من تعقب القبول.

[2] حلی، حسین. محرر عز الدین بحر العلوم. ، ، بحوث فقهیة (حلی)، [بی جا] - [بی جا]، مؤسسة المنار، صفحه: ۱۱۷

[3] حلی، حسین. محرر عز الدین بحر العلوم. ، ، بحوث فقهیة (حلی)، [بی جا] - [بی جا]، مؤسسة المنار، صفحه: ۱۱۸

پیوست شماره ۸: جعاله در معاملات بانکی

سید محمد باقر صدر

۱. تعیین جعل برای بانک

حقوق البنك:

والجُعالة التي يتقاضاها البنك كمكافأةٍ‌ على عمله ووساطته تتمثّل في أمرين:

وهذا المقدار بقطع النظر عن الطرح منه هو الذي يمثّل الإيراد الإجمالي الربوي للبنوك، فإنّ‌ إيرادها الربوي يتمثّل في الفارق بين الفائدة التي تدفعها للمودِع والفائدة التي تتقاضاها لدى تسليف الودائع.

غير أنّ‌ البنك اللاربوي الذي نبحث عن صيغته الإسلامية لا يكفي أن يحصل على هذا القدر؛ لأنّ‌ هذا البنك يختلف عن البنوك الربوية في نقطةٍ‌ جوهرية، هي أنّ‌ ضمان رأس المال المتكوّن من الودائع يقع على عهدته هو، بينما لا تتحمّل البنوك الربوية شيئاً من الخسارة في نهاية الشوط، وإنّما الذي يتحمّلها رجل الأعمال المقترِض من البنك، ولهذا يجب أن يزيد الجُعل الذي يتقاضاه البنك لقاء عمله على المقدار الذي يحصل عليه البنك الربوي من التفاوت بين سعر الفائدتين، كما سنرى.

الثاني (أي العنصر الثاني من الجُعالة المفروضة للبنك) أن يكون للبنك زائداً على ذلك الأجر الثابت جُعالة مرنة على العامل المستثمِر^[1] تتمثّل في إعطاء البنك الحقّ‌ في نسبةٍ‌ معيَّنةٍ‌ من حصّةٍ‌ لعاملٍ‌ في الربح، ويمكن أن تقدَّر هذه النسبة بطريقةٍ‌ تقريبيةٍ‌ تجعلها مساويةً‌ للفرق الذي ينعكس في السوقين: النقدي الربوي والتجاري بين اجرة رأس المال المضمون، واُجرة رأس المال المخاطر به، فإنّ‌ رأس المال المضمون تتمثّل اجرته في الأسواق الربوية في مقدار الفائدة التي يتقاضاها البنك الربوي من مؤسّسات الأعمال التي تقترض منه، ورأس المال المخاطر به تتمثّل اجرته في الأسواق التجارية في النسبة المئوية التي تعطى عادةً‌ لرأس المال إذا اتّفق صاحبه مع عاملٍ‌ يستثمِره على أساس المضاربة، وفي العادة تكون النسبة المئوية التي تعطى لرأس المال في حالة المخاطرة بدرجةٍ‌ يتوقّع لها أن تكون أكبر من الفائدة التي يتقاضاها رأس المال المضمون عن طريق القرض.

وهذا الفارق بين الاُجرتين يُجعل للبنك كجُعالةٍ‌ على عمله ووساطته.

وهذان الأمران اللذان يتكوّن منهما الجُعل الذي يتقاضاه البنك من المستثمِرين لقاء عمله ووساطته يمكن توضيحهما بدرجةٍ‌ أكبر؛ وذلك بالبيان الآتي:

إنّ‌ في الأسواق التي تتاجر برأس المال حدّاً أدنى لأجر رأس المال المضمون قيمةً‌ ودخلاً، وهذا الحدّ الأدنى هو ما يدفعه البنك الربوي من فوائد للمودِعين الذين يضمنون بإيداعهم لنقودهم فيه قيمة المال ودخلاً ثابتاً باسم الفائدة. وهناك حدّ أعلى لأجر رأس المال المضمون قيمةً‌ ودخلاً، وهو ما يدفعه رجال الأعمال من فوائد إلى البنك الذي يسلفهم ما يحتاجون إليه من نقودٍ مضمونةٍ‌ عليهم قيمةً‌ ودخلاً.

وهناك قسم ثالث: وهو رأس المال الذي يضمن قيمةً‌ لا دخلاً، ومثاله الودائع في البنك اللاربوي من وجهة نظر المودِعين، فإنّه رأس مالٍ‌ مضمون لهم قيمةً‌؛ نظراً إلى تعهّد البنك بتدارك الخسارة متى وقعت، ولكنّه غير مضمون الدخل؛ لأنّ‌ دخل المودِع مرتبط بربح المشاريع التي أنشأها البنك على أساس المضاربة، وقد لا تربح تلك المشاريع، أو لا تحقّق الحدّ الأدنى المفروض من الربح وهو ما يساوي سعر الفائدة.

واُجرة رأس مالٍ‌ من هذا القبيل تتمثّل في نسبةٍ‌ مئويةٍ‌ من الربح يقدر أن تعبّر عن مقدارٍ أكبر من الحدّ الأدنى لأجر رأس المال المضمون قيمةً‌ ودخلاً بمقدار حاصل قسمةِ‌ نسبةِ‌ الفائدة على درجة احتمال عدم الربح.

وهناك قسم رابع: وهو رأس المال الذي يخاطر به قيمةً‌ ودخلاً، كما إذا دفع شخص نقوداً إلى آخر ليتّجر بها على أساس المضاربة بمفهومها الإسلامي دون أن يضمن له أحد نقوده، فهو هنا مخاطر بقيمة النقود؛ إذ قد يخسر، ومخاطر بالدخل؛ إذ قد لايربح. ومكافأة رأس المال هذا الذي يتحمّل المخاطرة بالقيمة والدخل معاً يجب أن تكون أكبر من مكافأة رؤوس الأموال السابقة، أي نسبة مئوية من الربح يقدّر أن تكون أكبر من اجور رؤوس الأموال المضمونة.

ونحن هنا حين نفترض أجر رأس المال المضمون لا نتحدّث عن النظرية الإسلامية في الاُجور التي لا ترى لرأس المال النقدي أجراً يستحقّه الدائن على المَدين، وإنّما نتحدّث عن اجور رأس المال في الأسواق النقدية الربوية؛ لأنّ‌ هذه الأسواق سوف تفرض اجورها في الوسط التجاري ويضطرّ البنك اللاربوي إلى أخذها بعين الاعتبار في تقدير الدخول اللاربوية التي يخطّط لها.

وعلى هذا الأساس إذا درسنا الوديعة التي يتسلّمها البنك اللاربوي في ضوء تلك الاُجور وجدنا أ نّها من وجهة نظر العامل المستثمِر الذي يحاول الحصول عليها عن طريق البنك اللاربوي رأس مالٍ‌ مخاطر به قيمةً‌ ودخلاً؛ لأنّ‌ المستثمِر ليس ضامناً لقيمة رأس المال، ولا لدخلٍ‌ معيَّنٍ‌ في حالة عدم الربح. هذا إذا استثنينا الأجر الثابت الذي يتقاضاه البنك على أي حال؛ إذ إنّ‌ المخاطر بقيمة رأس المال هو البنك الذي ضمن رأس المال للمودِع، والمخاطر بالدخل هو المودِع نفسه الذي كان بإمكانه أن يحصل على دخلٍ‌ ثابتٍ‌ عن طريق البنوك الربوية، فآثر المخاطرة بالدخل بإقامة دخله على أساس الشركة

في الربح، فيجب أن يكلّف العامل المستثمِر بدفع مكافأةٍ‌ تتناسب مع رأس المال المخاطر به قيمةً‌ ودخلاً ناقصاً سعر المخاطرة بالجزء الذي يتقاضاه البنك من تلك المكافأة كأجرٍ ثابت.

وهذه المكافأة يستثنى منها مقدار الحدّ الأدنى لاُجرة رأس المال المضمون قيمةً‌ ودخلاً زائداً قيمة المخاطرة بالدخل فيعطى للمودِع، والباقي يكون من حقّ‌ البنك اللاربوي.

وجميع المكافأة التي يكلَّف رجل الأعمال المستثمِر بدفعها وتوزّع بعد ذلك بين المودِع والبنك، تقتطع من الربح وترتبط به، فحيث لا ربح لا يكلَّف رجل الأعمال بشيءٍ‌ منها سوى الأجر الثابت الذي يتقاضاه البنك اللاربوي كجُعَالة على عمله، وهو محدّد تقريباً بمقدار الفرق بين سعر الفائدة التي يدفعها البنك الربوي قيمة المخاطرة بالدخل وبين سعر الفائدة التي تتقاضاها البنوك الربوية.

وهذا الأجر الثابت الذي يدفعه المستثمِر إلى البنك يُحسَب له حسابه منذ البدء عند تحديد النسبة من الربح التي سوف تقتطع من العامل المستثمِر وتوزّع بين المودِع والبنك، فإنّ‌ هذه النسبة يجب أن لا تمتصّ‌ كلّ‌ المكافأة التي يحظى بها عادةً‌ رأس المال المخاطَر به قيمةً‌ ودخلاً في الأسواق التجارية؛ لأنّها لو امتصّت كلّ‌ تلك المكافأة ولنفرضها (٧٠%)، فمعنى هذا أنّ‌ رجل الأعمال المستثمِر سوف يكلَّف بأكثر من اجرة راس المال المخاطَر به قيمةً‌ ودخلاً؛ لأنّه سوف يدفع تلك النسبة كاملةً‌ زائداً الأجرَ الثابت، فلابد إذن أن يُحسَب للأجر الثابت حسابه لدى تقدير النسبة المقتطعة من ربح مضاربة العامل المستثمِر منذ البدء، فتخفض هذه النسبة بدرجةٍ‌ يقدّر أ نّها لا تقلّ‌ عن مقدار الأجر الثابت.

ويجب أن يكون واضحاً أنّ‌ الجُعالة المرنة التي من حقّ‌ البنك اللاربوي الحصول عليها زائداً على الأجر الثابت لقاءَ‌ مخاطرته بضمان رأس المال لا يلزم أن تتجسّد في نسبةٍ‌ محدّدةٍ‌ بشكلٍ‌ واحدٍ في كلّ‌ المشاريع التي تنشئها مضاربات البنك اللاربوي، بل يمكن للبنك في كلّ‌ مضاربةٍ‌ أن يتّفق مع العامل المستثمِر على النسبة التي تحدّدها طبيعة تلك المضاربة ودرجة المخاطرة المتمثّلة فيها؛ لأنّ‌ المخاطرة تختلف من قطاعٍ‌ اقتصاديّ‌ لآخر، ومن مؤسّسةٍ‌ لاُخرى.

وعلى هذا الأساس، فالبنك اللاربوي يقوم بتقسيم الأرباح التي تظهر في كلّ‌ مضاربةٍ‌ وفقاً للاتّفاق الذي توصّل إليه مع العامل في عقد المضاربة، والذي قد يختلف من مضاربةٍ‌ إلى اخرى، فيقتطع من الأرباح ما زاد على الحصّة المقرّرة للعامل في المضاربة الخاصّة التي قامت بينهما، وهذا المقتطع من أرباح مختلف المضاربات هو المجموع الكلّي للربح الذي يجب أن يوزّع بين البنك والمودِعين وفقاً للطريقة التي سوف نعرضها بعد قليلٍ‌ لكيفية توزيع الأرباح.^[2]

جذب سرمایه

حين يحسّ‌ البنك بالحاجة إلى جذب الودائع:

وصورة الجُعالة أن يفرض البنك لكّل مَن يودِع لديه وديعةً‌ ثابتةً‌ ويجعله وكيلاً عنه في المضاربة عليها مع أيّ‌ مستثمرٍ يشاء وبأيّ‌ شروطٍ يقترحها، جعالةً‌ خاصّةً‌ على أساس أنّ‌ توكيل المودِع المضارِب للبنك عمل يخدم البنك وله قيمةٌ‌ مالية فيصحّ‌ أن يضع البنك جعالةً‌ عليه. ونظراً إلى أنّ‌ قيمة التوكيل تزداد كلّما ازداد المبلغ الموكَّل عليه فبالإمكان فرضُ‌ الجُعالة بنحو يتناسب مع كمّية المبلغ المودَع، ويتحمّل البنك دفع هذه الجُعالة ويغطّي كلفتها من الاُجور الثابتة التي يتقاضاها من كلّ‌ مستثمرٍ لقاءَ‌ توسّطه لديه، كما يغطّي البنك الربوي الفوائد التي يدفعها إلى المودِعين منذ يوم الإيداع من الفوائد الثابتة التي يتقاضاها بعد ذلك لقاءَ‌ تسليف تلك الودائع للمستثمِرين.

وليست هذه الجُعالة رِباً؛ لأنّها ليست شيئاً يدفعه المَدين إلى الدائن لقاءَ‌ الدَين، نظراً إلى أنّ‌ الودائع الثابتة ليست ديناً على البنك للمودِع لكي يكون ما يدفعه إليه في مقابل القرض، وإنّما هي باقية على ملكية أصحابها المودِعين لها، والجُعالة إنّما هي على التوكيل بوصفه عملاً ذا قيمةٍ‌ ماليةٍ‌ بالنسبة إلى البنك بما يُتيح له من فرصة اختيار المستثمِر وفرض شروطه عليه.

وبالرغم من هذا فإنّي أرى أنّ‌ الأوْلى بالبنك اللاربوي أن لا يلجأ مهما أمكن إلى الجُعالة بهذه الطريقة لجذب الودائع الثابتة؛ لأنّها تتّفق من الناحية المظهرية مع الفائدة إلى درجةٍ‌ كبيرة. وأتصوّرُ أنّ‌ إغراءَ‌ الربح وحده يكفي لجذب المزيد من الودائع الثابتة كلّما اتّسعت حركة الاستثمار وازداد طلب المستثمِرين؛ لأنّ‌ ازدياد طلب المستثمِرين يعني وجود فُرَصٍ‌ كبيرةٍ‌ ومناسبةٍ‌ جدّاً للربح، وهذا بنفسه كما يدفع المستثمِرين إلى طلب الدخول في مضارباتٍ‌ بتوسّط البنك كذلك يدفع أصحاب الأموال الذين لا يَوَدّون ممارسة استثمار أموالهم مباشرةً‌ إلی دفع أموالهم كودائع ثابتةٍ‌ إلى البنك ويطلبون منه التوسّط في توظيفها على أساس المضاربة.^[3]

راه فرار از معاملات ربوی

ما هي تخريجات المعاملات الربويّة مع البنوك، بحيث نخرجها عن كونها رباً؟ وهل تصحّ‌ هذه التخريجات أم لا؟

نتكلّم هنا في مقامين:

المقام الأوّل: في تخريجات المعاملات الربويّة بشكل عامّ‌.

المقام الثاني: في المعاملات التي تقع مع البنوك.

١ - التخريجات العامّة للمعاملات الربويّة:

أمّا المقام الأوّل - وهو في التخريجات [بشكل عام] - فنذكر هنا تخريجين، وبكلامنا فيهما تتبيّن صناعة التخريجات في المقام، فنقول:

التخريج الأوّل: بيع النقد بأزيد منه مؤجّلاً:

أن يبيع المائة دينار - مثلاً - نقداً بمائة وعشرين ديناراً مؤجّلةً‌ إلى ستّة أشهر بدلاً عن القرض الربوي، والنقود في زماننا ليست ذهباً أو فضة، ولا تحكي عنهما بحيث تكون المعاملة بالذهب والفضّة حتّى تدخل هذه المعاملة في البيع الربوي.

وبهذا يصل المرابي دائماً إلى مقصوده في القرض الابتدائي مع الفرار عن الربا، ويبقى هدفه في الانتفاع عند حلول الأجل إذا لم يكن المدين قادراً على الوفاء بالدّين. وبإمكانه تحصيل هذا الهدف بأن يشترط في ضمن ذلك البيع أن يكون عليه - على كلّ‌ شهر يؤخّر الأداء فيه - كذا مقدارٍ من المال، وهذا شرط مشروع؛ فإنّ‌ من يبيع شيئاً بإمكانه أن يشترط أن يكون عليه في كلّ‌ شهر إعطاء درهم للبائع، وهنا قد جعل نفس الشرط، إلّاأ نّه مقيّد بعدم الوفاء بالثمن. وبهذا تصبح هذه الحيلة وافيةً‌ بسهولة بكل أهداف المرابي، ولعلّها أدهى حيلة في المقام.

ولا يخفى أنّ‌ هذه الحيلة إنّما تتمّ‌ إذا لم نقل بأنّ‌ أدلّة حرمة البيع الربوي في المكيل والموزون تشمل مطلق المثليّات. أمّا إذا أثبتنا ذلك بوجهٍ‌ من الوجوه، كما يشهد لذلك التعريف القديم للمثلي والقيمي بالمكيل والموزون - والتعبير بالمثلي والقيمي لم يكن موجوداً في زمن الأئمّة عليهم السلام^[4] -، فتبطل هذه الحيلة؛ لأنّ‌ النقود مهما كان شكلها فهي مثليّة.

نعم، إن لم نقل بذلك كان لهذه الحيلة صورة؛ إذ النقود التي في زماننا ليست مكيلاً ولا موزوناً، وقد أفتى المشهور من طبقة المتأخّرين جدّاً - أعني طبقتنا والطبقة التي قبلنا - بصحّة هذه الحيلة، وقد ذهب السيّد الاُستاذ (مدّ ظلّه)^[5] إلى التفصيل بين ما لو قيّد البدل بقيدٍ مغاير لما اعطي (كأن يعطي مائة دينار أوراقاً من فئة دينار، ويجعل ثمن ذلك اثنتي عشرة ورقة من فئة عشرة دنانير) وبين ما لو لم يقيّد البدل بقيد من هذا القبيل (كأن يبيع المائة دينار بمائة وعشرين ديناراً)، ويتحصّل من بعض عباراته وجهٌ‌ لذلك، ومن بعض عباراته الاُخرى وجهٌ‌ آخر.

ولنذكر كلا الوجهين مع بيان الحال فيهما؛ فنقول:

الوجه الأوّل: إنّ‌ بيع مائة دينار بمائة وعشرين غير صحيح؛ إذ هذا مبادلة للشيء بنفسه مع زيادة، ومبادلة الشيء بنفسه غير معقولة، ومجرّد الكلّيّة والجزئيّة لا يوجب المغايرة وصحّة المبادلة. نعم، لو باع مائة دينار مثلاً من فئة دينار باثنتي عشرة ورقة من فئة عشرة دنانير، لم يرد عليه هذا الإشكال.

أقول: مضافاً إلى أ نّه لم يحلّ‌ أصل مادّة الفساد^[6]، فإنّه يرد عليه:

أوّلاً: إنّ‌ مجرّد عدم كون ذلك بيعاً أو مبادلة لا يوجب بطلانه ما لم نثبت كونه قرضاً ربويّاً، وإلّا فهو عقدٌ من العقود لا يدخل تحت عنوان البيع أو أيّ‌ مبادلة اخرى، فليقصد المتعاملان هذا العقد على ما هو عليه، وهو داخلٌ‌ في إطلاق: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»^[7]^، فيكون صحيحاً.

وهذا الإيراد يتوقّف وروده على القول بأنّ‌ روايات: «لا يكون الربا إلّافي ما يُكال ويوزن»^[8] تشمل كلّ‌ المعاملات ما عدا القرض. أمّا لو قلنا: إنّها ليست كذلك، وإنّما هي مختصّة بالبيع مثلاً، أو يُتعدّى إلى غير البيع بعدم القول بالفصل - ومن المعلوم أنّ‌ هذا الإجماع لا يشمل معاملةً‌ غريبة من هذا القبيل -، فلا يرد هذا الإشكال؛ إذ تصبح هذه المعاملة حينئذٍ ربويّةً‌ باطلة، وإن لم تكن في المكيل والموزون.

ثانياً: إنّ‌ المغايرة بين النقد الخارجي وبين ما في الذمّة ليست مجرّد مغايرة عقليّة واعتباريّة، بل هي مغايرة عرفيّة، كيف! والذمّة من مخترعات العرف نفسه في مقابل الخارج، ويشهد لذلك بعض الروايات الواردة في صحّة بيع الثوب - وهو قيميّ‌ - بثوبين نسيئةً‌^[9]، وقد أفتى الفقهاء أيضاً بصحّة بيع المثل بالمثل مع الزيادة في القيميّات، سواءٌ‌ كان بالنقد أم النسيئة^[10].

الوجه الثاني: إنّ‌ هذه المعاملة قرضٌ‌ وليست بيعاً؛ فإنّها تمليكٌ‌ للمال من الشخص الآخذ مع دخوله في ذمّته، وهذا هو القرض.

وهذا الكلام غير صحيح، حلّاً ونقضاً:

أ - أمّا حلّاً؛ فلأ نّه:

إن قصد من كون هذه المعاملة قرضاً أ نّها تفيد فائدة القرض، فهذا صحيح.

ولكنّ‌ هذا البيان لا يكفي في إبطال الزيادة؛ فهل كلّ‌ معاملة أفادت فائدة القرض تبطل فيها الزيادة‌؟ ولماذا؟!

وإن قصد بذلك كونها قرضاً حقيقةً‌، فإنّما يكون كذلك بناءً‌ على التعريف الأوّل للقرض من التعريفات الماضية، والذي كان يُرجع القرضَ‌ إلى المبادلة.

وأمّا بناءً‌ على الوجوه الاُخرى^[11]، فليس الأمر كذلك؛ فإنّ‌ هذا مبادلة لمائة دينار مثلاً بمائة وعشرين ديناراً، والقرض:

إمّا هبة بتمليك العين مع الاستئمان على الماليّة، كما عليه المحقّق الإيرواني رحمه الله.

أو تمليك بضمان، كما عليه السيّد الاُستاذ (مدّ ظلّه) نفسه.

أو أ نّه يجعل اليد مؤثّرةً‌ في التملّك والضمان، كما مضى تفصيله منّا^[12].

وهذه كلّها غير المبادلة.

ب - وأمّا نقضاً: فلأ نّه لو كان بيع المثلي بالمثل مؤجّلاً قرضاً، لكان بيع القيمي بالقيمة مؤجّلةً‌ قرضاً أيضاً: فلو باع شخصٌ‌ شيئاً قيميّاً مؤجّلاً بسعرٍ أغلى من سعر السوق كان ذلك رباً محرّماً، وهذا ما لا يقول به أحد.

ونحن حينما كنّا نورد عليه (مدّ ظلّه) هذا الإشكال، كان يجيب بأنّ‌ هناك فرقاً بين باب بيع القيمي بقيمةٍ‌ أغلى مؤجّلاً وبين باب القرض، وهو أنّ‌ القيمي يعيّن نوع ثمنه عند البيع، كأن يقال مثلاً: «بعت هذا بدينار»، أي الدينار العراقي، وأمّا في باب القرض فيأتي إلى الذمّة مطلق الماليّة.

وهذا الجواب غير صحيح؛ فإنّ‌ نوع الثمن في باب القرض معيّن أيضاً، وهو نقد البلد: فمن يُقرض مائة دينارٍ يطلب حين حلول الأجل - بحسب الارتكاز العرفي - مائة دينارٍ من نقود ذلك البلد، ولو أعطاه من نقود [بلد آخر] بذاك المقدار من الماليّة كان له - عقلائيّاً - حقّ‌ الرفض.

فقد تحصّل أنّ‌ هذين الوجهين كلاهما غير صحيح.

تحقيق في إبطال التخريجات العامّة:

والتحقيق في المقام هو عدم جواز هذه الحيلة، ويتّضح ذلك بذكر مقدّمتين:

المقدّمة الاُولى: يوجد في المعاملات وراء السبب - الذي هو العقد - ثلاثة أغراض:

والغرض الشخصي الخارجي خارجٌ‌ عن قوام المعاملة، لكنّ‌ الغرض النوعي الخارجي يشكّل - بحسب نظر العرف والعقلاء - حيثيّةً‌ تقييديّة مأخوذة في قوام المعاملة، ولهذا نقول: إنّ‌ تلف المبيع قبل القبض من مال بائعه على القاعدة، بلا حاجة إلى تلك الرواية الضعيفة^[13]؛ فإنّ‌ العقلاء يقولون - مع فرض عدم التسليط الخارجي وتلفه قبل ذلك -: إنّ‌ المعاملة لم تتمّ‌ ولم يتحقّق البيع، وقد قال جماعةٌ‌ من الفقهاء - ونِعمَ‌ ما قالوا -: إنّ‌ إيقاع العقد المنقطع على طفلة إلى مدّة لا يمكن الاستمتاع بها بوجهٍ‌ من الوجوه باطل^[14].

المقدّمة الثانية: إنّ‌ النهي الإبطالي المتوجّه إلى العقد والمعاملة لا يتّجه طبعاً إلى الغرض الشخصي الخارجي؛ لخروجه عن العقد والمعاملة بكلّ‌ وجه، وإنّما يتوجّه إلى السبب أو الغرض العقدي أو الغرض النوعي الخارجي، بحسب اختلاف مناسبات الحكم والموضوع:

أ - فقد يكون المناسب رجوعه إلى نفس العقد، كما في: «لا تبع وقت النداء»^[15]؛ حيث إنّ‌ هذه العمليّة تشغل الإنسان في وقت النداء عن العبادة والصلاة.

ب - وقد يكون المناسب رجوعه إلى الغرض العقدي، كما لو نهى عن بيع حقّ‌ الشفعة^[16]، حيث قيل^[17]: إنّ‌ هذا بنكتة أنّ‌ هذا الحقّ‌ لا يعدّ مالاً حتّى يقابل بالمال، لكن يمكن إسقاطه في ضمن عقد الهبة مثلاً.

ج - وقد يكون المناسب رجوعه إلى الغرض النوعي الخارجي، كما في تحريم الربا، حيث تترتّب المفاسد على الزيادة الخارجيّة والتسلّط الخارجي.

وهذا النهي، سواءٌ‌ كان متّجهاً إلى السبب أم إلى الغرض العقدي أم إلى الغرض النوعي الخارجي:

تارةً‌: لا تكون له نكتة عقلائيّة ارتكازيّة، فيقتصر حينئذٍ على مورده.

واُخرى: تكون له نكتة عقلائيّة ارتكازيّة يُحتمل اختصاصها بالمورد، ولا يوجد ارتكاز عقلائي على عدم الفرق بين ذلك المورد ومورد آخر، وهنا أيضاً يقتصر على المورد الخاصّ‌.

وثالثةً‌: يوجد ارتكاز عقلائي يحكم بعدم الفرق، فيتولّد لكلام الشارع ظهورٌ ثانوي في العموم والإطلاق، فيتعدّى.

وهذا ليس قياساً؛ إذ في القياس لا يفرض ارتكازُ عدم الفرق بين مورد النصّ‌ وموردٍ آخر، وإنّما يوجد ظنٌّ‌ خارجي بعدم الفرق، غاية ما هناك أن تكون كبرى القياس نفسها وأماريّته ارتكازيّةً‌ مثلاً، وهذا لا يولّد للكلام ظهوراً نأخذ به، بخلاف فرض ارتكاز عدم الفرق، حيث يولّد الظهورَ [المذكور]: فلو سئل عن ماء في حبّ‌ على باب المسجد وقعت فيه ميتة فقال: «أهرقه»، لم يقتصر طبعاً على قيود المورد من كون الماء في حبّ‌، وكونه موضوعاً على باب المسجد. والتعميم والتضييق بواسطة الارتكاز هو شغل الفقهاء في موارد لا تحصى^[18]، إلّاأ نّه أحياناً - ولشدّة وضوح الارتكاز - يُغفل عن كون هذا الظهور وليداً للارتكاز، ويتخيّل أ نّه ظهورٌ لِحاقِّ‌ اللفظ ابتداءً‌.

وبالجملة، فالنهي المتوجِّه إلى معاملةٍ‌ من المعاملات:

أ - تارةً‌: لا يوجد فيه ارتكاز عدم الفرق بين مورده ومورد آخر، فلا يتعدّى، كما لو قال: «لا تبع في يوم السبت»، فلا يتعدّى إلى الصلح مثلاً؛ فإنّه لا يوجد هنا نكتةٌ‌ مركوزةٌ‌ رأساً، وإنّما هو حكمٌ‌ تعبّديٌّ‌ صرف يُقتصر على مورده.

وكذلك لو قال: «لا تبع معلّقاً»، أو «مع الغرر»، أو «مع عدم معلوميّة العوضين»، أو «بغير صيغة الماضي» مثلاً، فإنّه وإن كانت هنا نكتةٌ‌ ارتكازيّة (وهي الرغبة في إحكام البيع، وجعله غير قابل لوقوع شيءٍ‌ من الكلام والشجار والتزلزل فيه مثلاً)، إلّاأنّ‌ ارتكاز عدم الفرق بينه وبين الصلح غير موجود؛ فلعلّ‌ الشارع أراد أن يكون في الشريعة عقدٌ محكم وآخر غير محكم، حتّى إذا ناسب هدفُ‌ المتعاملين الإحكامَ‌ التجآ إلى الأوّل، وإلّا صحّ‌ لهما الأخذ بالثاني مثلاً.

وكذلك لو نهى عن هبة الدَّين على من هو عليه، فلا يتعدّى إلى الإبراء؛ لاحتمال أنّ‌ هبته - مثلاً - غير معقولة عند الشارع، فيكون النهي متعلّقاً بالغرض العقدي الخاصّ‌ مثلاً.

ولو نهى عن بيع حقّ‌ الشفعة، فلا يتعدّى إلى إسقاطه في ضمن الهبة؛ إذ لعلّه نهى عن الغرض العقدي الخاصّ‌ باعتبار عدم كونه مالاً في نظره، فلا يقابل بالمال، ولا بأس بإسقاطه في ضمن عقد.

ب - واُخرى: يوجد فيه ارتكاز عدم الفرق، كما لو قال: «لا تبع في يوم الجمعة وقت النداء»؛ فإنّ‌ مناسبات الحكم والموضوع تقتضي كون هذا النهي إنّما هو باعتبار إشغال ذلك عن العبادة والصلاة، من دون فرق بين أن يجريَه بصيغة البيع أو بصيغة الصلح مثلاً، فيتعدّى إلى صيغة الصلح.

وكما لو نهى عن بيع مال الغير؛ فإنّه يتعدّى إلى هبته أو التصالح عليه ونحو ذلك؛ إذ النكتة في ذلك حرمة مال الغير وسلطنة مالكه عليه، من دون فرق بين معاملة واُخرى.

إذا عرفت هاتين المقدّمتين، فنقول: إنّ‌ النهي في باب الربا متعلّق - بحسب مناسبات الحكم والموضوع - بالغرض النوعي الخارجي، والنهي المتعلّق بالغرض النوعي الخارجي:

تارةً‌: لا يوجد فيه ارتكاز عدم الفرق بين مورده ومورد آخر، فلا يتعدّى منه إليه. ومثاله: ما لو نهى عن استئجار المرأة للعمل الجنسي؛ فإنّ‌ هذا نهيٌ‌ عن الغرض النوعي الخارجي بحسب الارتكاز العقلائي، فليس الفساد في مجرّد إيقاع العقد أو الغرض العقدي، وإنّما الفساد في العمل الخارجي. ولا يتعدّى من الاستئجار إلى الزواج؛ فإنّ‌ هذا النهي كأ نّه نهيٌ‌ بلحاظ حرمة المرأة وكرامتها، وأ نّها أشرف من أن يمتلك بضعها بالاستئجار، وإنّما يجب أن يكون الاستمتاع بها في إطارٍ خاصّ‌ محترم، وهو الزوجيّة، فلا يتعدّى من الاستئجار إلى الزوجيّة. نعم، يتعدّى إلى البيع والهبة ونحو ذلك.

واُخرى: يوجد فيه ارتكاز عدم الفرق بين مورده ومورد آخر، كما في النهي عن القرض الربوي؛ فإنّه - بمناسبات الحكم والموضوع - نهيٌ‌ بلحاظ الغرض النوعي؛ لما فيه من المفاسد، ويتعدّى عنه إلى كلّ‌ معاملة يكون الغرض النوعي منها هو الإلزام بالزيادة.

وأقصد بقولي: إنّ‌ الغرض النوعي منها هو الإلزام بالزيادة: أن يكون طبع المعاملة سنخ طبع يوضح بنفسه أنّ‌ المقصود به هو الإلزام بالزيادة. وأمّا إذا لم تكن المعاملة نفسها تستبطن ذلك، وإنّما كان الغرض الشخصي منها هو الزيادة، فلا بأس بذلك. ولو فرض أن تعوّد الناس عليه واشتهر هذا العمل، فبهذا لا يخرج عن كونه غرضاً شخصيّاً مباحاً.

نعم، للدولة الإسلاميّة الشرعيّة حينما ترى المصلحة النهيُ‌ عن ذلك.

ومثال ما يكون طبع المعاملة فيه يقتضي كون الغرض هو الإلزام بالزيادة:

ما كنّا نتكلّم فيه، من أ نّه يبيع مائة دينار نقدي بمائة وعشرين ديناراً مؤجّلاً؛ فإنّه من الواضح أنّ‌ الغرض من ذلك هو الإلزام بالزيادة. وكذلك لو باع شيئاً رخيصاً بقيمة غالية واشترط في ضمن البيع على البايع إقراض المشتري؛ فإنّ‌ الغرض النوعي من ذلك عين الغرض النوعي من العكس، أي أن يقرض شيئاً ويشترط في ضمن القرض البيع المحاباتي.

وهناك رواية قد يستفاد منها جواز هذه الحيلة، أعني البيع المحاباتي مع اشتراط القرض، وهي رواية محمّد بن إسحاق بن عمّار، قال: «قلت لأبي الحسن عليه السلام: «إنّ‌ سلسبيل^[19] طلبت منّي مائة ألف درهم على أن تربحني عشرة آلاف، فأقرضها^[20] تسعين ألفاً وأبيعها ثوب وشي^[21] تقوّم بألف درهم بعشرة آلاف درهم، قال: لا بأس»^[22].

١ - فإن قلنا: إنّ‌ هذه الرواية لا تدلّ‌ على أنّ‌ الإقراض اخذ شرطاً في ضمن عقد البيع المحاباتي، وإنّما كان اتّفاقاً خارجيّاً دون أن يصبح البائع ملزماً بالإقراض، فتكون الرواية خارجةً‌ عمّا نحن فيه.

٢ - وإن قلنا: إنّها تدلّ‌ على ذلك:

أ - فإن قلنا: إنّ‌ الملازمة بين حرمة الربا وبين حرمة ذلك تكون بدرجةٍ‌ لا يقبل العرف التفكيك بينهما، فالرواية تصبح معارضةً‌ لآية حرمة الربا، وتسقط عن الحجّيّة.

ب - وإن قلنا: إنّ‌ الملازمة ليست بأقوى من الظهور [الإطلاقي]، فيكفينا حينئذٍ ضعف سند هذه الرواية^[23].

ومثال ما تكون الزيادة فيه غرضاً شخصيّاً: أن يبيع داره بمائة دينار مع خيار الشرط على رأس السنة، والزيادة التي يأخذها المشتري هي منفعة الدار؛ فإنّ‌ هذا لا بأس به؛ إذ طبع المعاملة ليس سنخ عمل ينحصر غرضه في الزيادة:

فقد يفكّر شخص ببيع داره لغرضٍ‌ من الأغراض مع جعل خيار الشرط؛ لاحتمال الندم، دون أن يكون غرضه ولا غرض المشتري مسألة القرض الربوي.

ولو باع كتابه بثمن رخيص على نحو المحاباة مع إرجاعه بثمن أغلى:

فإن كان الإرجاع بمحض اختيار المشتري - ولو مع الاتّفاق عليه خارج المعاملة، من دون أن يكون ملزماً بذلك في ضمن العقد الأوّل - فلا بأس به؛ فإنّ‌ طبع البيع المحاباتي لا يوحي بمسألة الزيادة الربويّة، بل قد يكون الشخص محتاجاً واقعاً إلى بيع كتابه، فيبيعه بالمحاباة.

وإن اشترط في ضمن العقد الأوّل الإرجاع بثمن أغلى، أصبح هنا الإلزام بالزيادة غرضاً نوعيّاً للمعاملة، فيأتي إشكال الربا.

وقد تحصّل من تمام ما ذكرناه: عدم صحّة بيع مائة دينار نقدي بمائة وعشرين ديناراً مؤجّلاً مثلاً، وإن كان الدينار في زماننا من غير جنس النقدين.

نصوص جواز البيع بالأكثر ونقد مدركيّتها لصحّة التخريج الربويّ‌ الأوّل:

إلّاأنّ‌ هنا إشكالاً، وهو أنّ‌ روايات جواز البيع بالأكثر في غير المكيل والموزون تدلّ‌ بإطلاقها على جواز ذلك، ولو مع كون الأكثر مؤجّلاً، ولو في بيع الدينار. إذن: تلك الروايات تدلّ‌ بإطلاقها على صحّة هذه المعاملة.

والجواب عن هذا الإشكال أ نّه:

أ - إن قلنا: إنّ‌ التفكيك بين حرمة الربا القرضي وبين حرمة هذه المعاملة غير ممكن عقلائيّاً، بحيث يعدّ دليل حرمة الربا القرضي كالنصّ‌ في حرمة هذه المعاملة، فتلك الإطلاقات تقيّد - لا محالة - بدليل حرمة الربا القرضي الدالّ‌ على حرمة هذه المعاملة الأخصّ‌ من تلك المعاملات.

ب - وأمّا إن قلنا: إنّ‌ دلالة دليل حرمة الربا القرضي على حرمة هذه المعاملة تكون بمستوى الإطلاق، فلا أقلّ‌ من أ نّهما يتعارضان ويتساقطان، وتصل النوبة إلى المطلقات الفوقيّة الدالّة على حرمة الربا، الشاملة للربا القرضي والربا المعاملي، من دون فرق فيه بين المكيل والموزون وغيره، أو بين الحالّ‌ والمؤجّل.

التخريج الثاني: وضع الجُعالة على القرض:

ويرد على هذا التخريج:

حقيقة الجعالة:

يتصوّر في الجعالة بدواً ثلاثة احتمالات:

لكن في خصوص موارد الجعالة صحّ‌ ذلك، على خلاف القاعدة.

وهذا الاحتمال وإن كان أقرب من الاحتمال الأوّل، لكنّه أيضاً على خلاف الارتكاز الفقهائي والعقلائي؛ إذ لو حسبنا ما هو المركوز في الأذهان الفقهائيّة والعقلائيّة لرأينا أ نّه لا يمكن أن يفسّر على أساس هذا الاحتمال، وذلك:

ثانياً: لا إشكال - بحسب النصّ‌ والفتوى فقهائيّاً، وبحسب الارتكاز عقلائيّاً - في أ نّه إذا تبيّن بطلان الجعالة لسبب من الأسباب، يُرجع إلى اجرة المثل، كما صرّح بذلك الفقهاء^[24]، ولا موجب لضمان اجرة المثل لو لم يكن هنا طعم المعاوضة، وإنّما كان مجرّد تمليك مجّاني تبيّن بطلانه، من دون أن يكون العامل قد أقدم على العمل بعنوان المعاوضة حتّى يقال: لو لم يسلّم له المسمّى ثبتت له قيمة المثل والبدل الواقعي بقواعد الضمان.

الاحتمال الثالث: وهو الصحيح، وحاصله: أنّ‌ أحد موجبات ضمان العمل المحترم عقلائيّاً على الإنسان هو التسبيب: فلو أمر الحلّاق بأن يحلق رأسه دون أن يتعامل معه أو يجري معه عقد الإجارة، كان ضامناً لقيمة الحلاقة السوقيّة، وهذا الضمان هو ضمان الغرامة، من قبيل ضمان اليد بالنسبة إلى الأموال.

والأصل الأوّلي في ضمان الغرامة هو الضمان بالقيمة الواقعيّة، كما أنّ‌ الأصل الأوّلي في ضمان الأموال هو الضمان بالقيمة الواقعيّة، ولكن كما قلنا في ضمان الأموال

إنّه وإن كان الأصل الأوّلي فيه هو الضمان بالقيمة، لكن يمكن للضامن والمضمون له أن يتّفقا على بدل معيّن يكون به الضمان، فيكون قانون ضمان الغرامة نفسه مقتضياً حينئذٍ لهذا البدل: فهذا القانون له اقتضاءان طوليّان: أحدهما: الضمان بالقيمة السوقيّة، وثانيهما: ضمان ما اتفقا أن يكون به الضمان.

وهذه هي الحال أيضاً في المزارعة والمساقاة والمغارسة والمضاربة ونحو ذلك. وبهذا يُتحفّظ على النقاط الثلاث الارتكازيّة الماضية، وهي: ارتكازيّة البدليّة، وأ نّه لو بطلت الجعالة يُنتقل إلى القيمة السوقيّة؛ إذ مع بطلان التحديد الخارجي لما يضمن يُرجع إلى القاعدة الأوّليّة، وأ نّه إذا جعل جعالتين كانت الثانية ناسخةً‌؛ إذ ضمان الغرامة يستحيل أن يتحدّد بتحديدين مختلفين.

إذن: لو صحّت الجعالة في المقام وصحّ‌ القرض لكان معنى ذلك ثبوت ضمانين لهذه الماليّة الواحدة.

هذا تمام الكلام في التخريج الثاني ومناقشته، ونقتصر على هذين التخريجين؛ إذ بما ذكرنا فيهما اتّضحت صناعة التخريجات فی المقام^[25]

[الملحق (١) مناقشة التخريجات التي تحوّل الفائدة إلى كسب محلّل]

يعالج هذا الملحق - على مستوىً‌ موسّعٍ‌ من الناحية الفقهية - التخريجات المتعدّدة التي تستهدف تحويل الفائدة إلى كسبٍ‌ محلّلٍ‌ وتطويرها بشكلٍ‌ مشروع، مع مناقشة تلك التخريجات.

لاحظنا في وضع سياسة البنك اللاربوي تجاه الفوائد الربوية على القروض أن تصاغ بشكلٍ‌ يميّزها بقدر الإمكان نصّاً وروحاً عن فكرة الربا المحرَّم في الإسلام.

وأمّا إذا قطعنا النظر عن هذه الملاحظة فهناك تخريجات فقهية متعدّدة يمكن تصويرها بصدد محاولة تحويل الفائدة إلى وجهٍ‌ مشروع. ولكي يستكمل البحث عناصره الفقهية نذكر في ما يلي أهمّ‌ ما يمكن أن يقال أو قيل فعلاً من هذه التخريجات مع مناقشتها:

[التخريج الأوّل:] إنّه في القرض يتمثّل عنصران:

أحدهما المال المقترَض من الدائن للمدين، والآخر نفس الإقراض بما هو عمل يصدر من المقرض. والربا: هو وضع زيادةٍ‌ بإزاء المال المقترَض. فالفائدة حيث توضع في مقابل المال المقترَض تصبح رباً محرَّماً، ولكنّها إذا فرضت بإزاء نفس الإقراض بما هو عمل يصدر من الدائن على أساس الجُعالة تخرج بذلك عن كونها رباً.

فالشخص الذي يحاول أن يحصل على قرضٍ‌ يقوم بإنشاء جُعالةٍ‌ يعيّن فيها جُعلاً معيّناً على الإقراض، فيقول: من أقرضني ديناراً فله درهم. وهذه الجعالة تُغري مالك الدينار فيتقدم إليه ويقرضه ديناراً، وحينئذ يستحق عليه الدرهم، وهذا الاستحقاق لا يجعل القرض ربوياً؛ لأنّه ليس بموجب عقد القرض، بل هو استحقاق بموجب الجعالة.

ولهذا لو فرض أنّ‌ الجعالة انكشف بطلانها بوجهٍ‌ من الوجوه ينتفي بذلك استحقاق المقرِض للدرهم وإن كان عقد القرض ثابتاً؛ لأنّ‌ استحقاق الدرهم نتج عن الجعالة، لا عن عقد القرض. والدرهم في الجعالة موضوع بإزاء الإقراض بما هو عمل، لا بإزاء المبلغ المقترَض بما هو مال.

فهذا نظير من يجعل جعالةً‌ لمن يبيعه بيته، فلو قال شخص: من باعني داره كان له درهم، كان البائع مستحقّاً للدرهم لا بموجب عقد البيع، بل بموجب الجعالة، وهو بإزاء نفس البيع والتمليك بعوضٍ‌ بما هو عمل، لا بإزاء الدار المبيعة.

ولهذا لا يسري على الدرهم حكم العوضين.

والكلام حول هذا التقريب من جهتين: الاُولى من جهة الصغرى. والثانية من جهة الكبرى.

أمّا من جهة الصغرى فقد فرض في هذا التقريب أنّ‌ الدرهم موضوع بإزاء نفس عملية الإقراض، لا على المال المقترَض، ولكن يمكن أن يقال بهذا الصدد:

إنّ‌ الارتكاز العقلائي قائم على كون الدرهم في مقابل المال المقترَض، لا في مقابل نفس الإقراض، وجعله بإزاء عملية الإقراض مجرّد لفظ.

وعليه فلا نتصور الجعالة في ذلك؛ لأنّ‌ الجعالة فرض شيءٍ‌ على عمل لا على مال. وبعد إرجاع الدرهم في محلّ‌ الكلام بالارتكاز العقلائي إلى كونه مجعولاً في مقابل المال لا تكون هناك جعالة، بل يكون الدرهم ربوياً؛ لأنّه زيادة على المال المقترَض.

وأمّا من جهة الكبرى بمعنى أ نّا لو افترضنا أنّ‌ المتعاملَين - الدائن والمدين - تحرّرا من ذلك الارتكاز العقلائي واتّجهت إرادة المدين حقيقةً‌ إلى جعل الدرهم بإزاء نفس عملية الإقراض فهل هذه الجعالة صحيحة أو لا؟

ولكي نعرف جواب ذلك لابدّ أن نعرف حقيقة الجُعالة، فإنّه يمكن القول فيها: إنّ‌ استحقاق الجعل المحدّد في الجعالة ليس في الحقيقة إلّابملاك ضمان عمل الغير بأمره به لا على وجه التبرّع، فأنت حين تأمر الخيَّاط الخاصّ‌ بأن يخيط لك الثوب فيمتثل لأمرك تضمن قيمة عمله وتشتغل ذمّتك باُجرة المثل.

وهذا نحوٌ من ضمان الغرامة في الأعمال على حدِّ ضمان الغرامة في الأموال، وبإمكانك في هذه الحالة أن تحوِّل اجرة المثل منذ البدء إلى مقدارٍ محدّد، فتقول:

من خاط الثوب فله درهم، أو إذا خِطْتَ‌ الثوب فلك درهم، فيكون الضمان بمقدار ما حدّد في هذا الجعل، ويسمّى هذا جعالة.

فالجعالة بحسب الارتكاز العقلائيّ‌ تنحلّ‌ إلى جزأين: أحدهما الأمر الخاصّ‌ أو العام بالعمل، أي بالخياطة مثلاً. والآخر تعيين مبلغٍ‌ معيّنٍ‌ بإزاء ذلك.

والجزء الأوّل من الجعالة هو ملاك الضمان، والضمان هنا من قبيل ضمان الغرامة، لا الضمان المعاوضي.

والجزء الثاني يحدّد قيمة العمل المضمونة بضمان الغرامة، حيث إنّ‌ اجرة المثل هي الأصل في الضمان ما لم يحصل الاتفاق على الضمان بغيرها.

وإذا تحقّق هذا فيترتّب عليه أنّ‌ الجعالة لا تُتَصوّر إلّاعلى عملٍ‌ تكون له اجرة المثل في نفسه وقابل للضمان بالأمر به، كالخياطة والحلاقة.

وأمّا ما لا ضمان له في نفسه ولا تشمله أدلّة ضمان الغرامة فلا تصحّ‌ الجعالة بشأنه؛ لأنّ‌ فرض الجعل في الجعالة ليس هو الذي ينشى أصل الضمان، وإنّما يحدّد مقداره.

وعلى هذا الأساس لا تصحّ‌ الجعالة على الإقراض بما هو عمل؛ لأنّ‌ مالية الإقراض في نظر العقلاء إنّما هي مالية المال المقترض، وليس لنفس العمل بما هو مالية زائدة. ومع فرض كون مالية المال المقترَض مضمونةً‌ بالقرض فلا يتصوّر عقلائياً ضمان آخر لمالية نفس عملية الإقراض.

وبتعبيرٍ واضح ليس عندنا في نظر العقلاء إلّاماليَّة واحدة، وهي مالية المال المقترض، وتضاف إلى نفس عملية الإقراض باعتبار ذلك المال، فليس هناك إلّا ضمان غرامةٍ‌ واحد، ولا يتصوّر في الارتكاز العقلائي ضمانان من ضمانات الغرامة: أحدهما للعمل، والآخر للمال المقترض، والمفروض أنّ‌ المال المقترَض مضمون بعقد القرض، والضمان الحاصل بعقد القرض هو من نوع ضمان الغرامة، وليس ضماناً معاوضياً، ومعه فلا مجال لفرض ضمان غرامةٍ‌ آخر لنفس عملية الإقراض.

وبناءً‌ على ذلك لا تصحّ‌ الجُعالة على الإقراض؛ لأنّ‌ الجُعالة دائماً تقع في طول شمول أدلّة ضمان الغرامة للعمل المفروض له الجعل، ففي موردٍ لا تشمله أدلّة ضمان الغرامة ولا يكون العمل فيه مضموناً بالأمر على الآمر لا تصحّ‌ فيه الجعالة.

[التخريج الثاني:] إنّ‌ الفائدة إنّما تحرم بوصفها تؤدّي إلى ربويَّة القرض، والقرض الربويّ‌ حرام.

وأمّا إذا حوّلنا العملية من قرضٍ‌ إلى شيءٍ‌ آخر فلا تكون الفائدة رباً قرضياً، وتصبح بالتالي جائزة. وأمّا تحويل العملية من قرضٍ‌ إلى شيءٍ‌ آخر فيتمّ‌ إذا استطعنا أن نميِّز بين الحالتين التاليتين:

الاُولى: إذا افترضنا أنّ‌ زيداً مَدينٌ‌ لخالد بعشرة دنانير ومطالب بوفائها فيأتي إلى البنك ويقترض عشرة دنانير ويسدّد بها دَيْنه.

الثانية: أنّ‌ زيداً في الفرض السابق يتّصل بالبنك ويأمره بتسديد دَيْنه ودفع عشرة دنانير إلى خالد وفاءً‌ لِما لَه في ذمّته.

والنتيجة واحدة في الحالتين، وهي أنّ‌ زيداً سوف تبرأ ذمّته من دين خالد عليه، وسوف يصبح مديناً للبنك بعشرة دنانير، ولكنّ‌ الفارق الفقهي بين الحالتين أنّ‌ زيداً في الحالة الاُولى يمتلك من البنك عشرة دنانير معيّنةً‌ على أن يصبح مديناً بقيمتها، وهذا هو معنى القرض، فإنّه تمليك على وجه الضمان. وأمّا في الحالة الثانية فزيد لايمتلك شيئاً، وإنّما تشتغل ذمّته ابتداءً‌ بعشرة دنانير للبنك من حين قيام البنك بتسديد دينه. واشتغال ذمّته بذلك قائم على أساس أنّ‌ البنك بوفائه من ماله الخاصّ‌ لدَين زيدٍ قد أتلف على نفسه هذا المال، ولمّا كان هذا الإتلاف بأمرٍ من زيدٍ فيضمن زيد قيمة التالف، فالعشرة التي دفعها البنك إلى دائن زيدٍ لم تدخل في ملكية زيد، وإنّما هي ملك البنك ودخلت في ملكية دائن زيدٍ رأساً؛ لأنّ‌ وفاء دين شخصٍ‌ بمال شخصٍ‌ آخر أمر معقول، كما حقّقناه في محلّه، وهذا معناه أ نّه لم يقع قرض في الحالة الثانية، وإنّما وقع أمر بإتلافٍ‌ على وجه الضمان. فلو التزم زيد للبنك حين إصدار الأمر له بالوفاء بأن يعطيه أكثر من قيمة الدين إذا امتثل الأمر لم تكن هذه الزيادة الملتزم بها موجبةً‌ لوقوع قرضٍ‌ ربوي؛ لأنّ‌ الضمان ليس ضماناً قرضياً، وإنّما هو ضمان بسبب الأمر بالإتلاف.

وبتعبيرٍ آخر: أنّ‌ الربا المحرّم إنّما يكون في المعاملة كعقد القرض أو البيع أو الصلح ونحو ذلك، وأمّا ضمان الغرامة بقانون الأمر بالإتلاف فهو لا يستبطن تمليكاً معاملياً فلا يجري فيه الربا المحرّم، فلا يكون فرض زيدٍ في هذه الحالة فائدةً‌ للبنك من الفائدة القرضية المحرّمة.

ويمكن المناقشة في هذا التقريب بأمرين:

الأوّل: أنّ‌ الدليل الدالّ‌ على حرمة إلزام الدائن مدينَه بزيادةٍ‌ على الدين الذي حصل بالقرض يدلّ‌ عرفاً - وبإلغاء الخصوصية بالارتكاز العرفي - على حرمة إلزام الدائن مدينَه بالزيادة فيما إذا كان الدين حاصلاً لا بسبب القرض، بل بسبب الأمر بالإتلاف، كما في المقام بحسب الفرض؛ لأنّ‌ التفرقة بين الحالتين تعني أنّ‌ المدين إذا أصبح مديناً في مقابل تملّك شيءٍ‌ بالقرض فلا يجوز إلزامه بالزيادة، وإذا أصبح مديناً لا في مقابل تملّك شيءٍ‌ فيجوز إلزامه بالزيادة، فكأنّ‌ تملّك شيءٍ‌ له دخل في الإرفاق به وتحريم إلزامه بالزيادة، وهذا على خلاف الارتكاز العرفي، وعليه فتثبت حرمة الإلزام بالزيادة في الحالة الثانية أيضاً.

الثاني: أ نّا إذا سلّمنا عدم حرمة الإلزام بالزيادة في الحالة الثانية لعدم كونها زيادةً‌ في عقد القرض فلابدّ من سببٍ‌ معامليّ‌ يجعل المدين ملزماً بدفع الزيادة، والمفروض عدم وجود عقد القرض لكي يُشترط على المدين في ضمن ذلك العقد دفع الزيادة.

وقد يراد تصوير هذا السبب عن طريق جُعالةٍ‌ يجعلها زيد فيقول للبنك: إذا سددت ديني البالغ عشرة دنانير فلك دينار، فيستحقّ‌ البنك حينئذٍ عشرة دنانير بقانون ضمان الغرامة، وديناراً بقانون الجُعالة بإزاء عمله وهو تسديد الدين، وهذه الجعالة تختلف عن الجعالة التي مرّت بنا في الوجه السابق؛ لأنّ‌ تلك جعالة على عملية الإقراض، أي بإزاء التمليك على وجه الضمان. وأمّا هذه فليست جعالةً‌ على التمليك؛ لِمَا تقدّم من أ نّه لا يوجد تمليك من البنك لزيدٍ في الحالة الثانية التي ندرسها الآن، وإنّما هي جعالة على تسديد البنك لدين زيدٍ على أساس أنّ‌ هذا التسديد عمل محترم يمكن فرض جعالةٍ‌ له.

ولكن بالرغم من هذا فإنّ‌ هذه الجعالة تواجه نفس الاعتراض الذي أثرناه على الجعالة المتقدّمة في التقريب السابق؛ لأنّ‌ تسديد البنك لدين زيدٍ ليس له ماليَّةٌ‌ إضافية وراء مالية نفس المال الذي يسدّده لخالد بعنوان الوفاء. والمفروض أنّ‌ هذا المال المسدَّد مضمون فلا يتحمّل المورد ضماناً آخر لنفس عملية التسديد.

وإذا لم يُتصوّر الضمان لم تصحَّ‌ الجعالة؛ لِمَا تقدّم من أ نّها لا تنشى الضمان، وإنّما تحدِّده في الجعل المعيَّن.

نعم، إذا افترضنا أنّ‌ تسديد البنك لدين زيدٍ كانت له قيمة مالية زيادةً‌ على القيمة المالية للمال المسدَّد جاء فيه ضمان الغرامة، وبالتالي صحَّت الجعالة فيه، وذلك كما إذا كان تسديد البنك لدين زيدٍ يتمثّل في جهدٍ زائدٍ على مجرّد دفع المال إلى دائن زيد، وذلك حين يكون دائن زيدٍ في بلدٍ آخر مثلاً ويأمر زيدٌ البنكَ‌ بإرسال مبلغٍ‌ من المال إلى ذلك البلد ودفعه إلى دائنه، فإنّ‌ ممارسة البنك لهذه العملية لها قيمة مالية زائدة على القيمة المالية لنفس المال المدفوع، وهذه القيمة المالية الزائدة مضمونة على زيدٍ بسبب أمره للبنك بتسديد دينه وتحويله إلى دائنه، وفي مثل هذه الحالة يمكن لزيدٍ أن يقوم بجعالةٍ‌ معيّنةٍ‌ فيجعل للبنك جعلاً خاصّاً على عملية التحويل والتسديد^[26]

[1] أو على المالك المضارِب بتعبيرٍ فقهي أصحّ‌؛ لأنّ‌ المالك المضارب (المودِع) هو المالك في الأصل للربح كلّه فيمكن للبنك أن يلزمه بشرطٍ شرعي، مثلاً: بأن يتنازل عن نسبةٍ‌ معيّنةٍ‌ من أرباحه عند ظهورها، وعدم كون مقدار النسبة محدّداً لا يضرّ بصحة الشرط. وكما يمكن هذا، يمكن أيضاً من الناحية النظرية فقهياً أن يفرض كون حصّة العامل من الربح مشتملةً‌ على تلك النسبة التي يتوقّعها البنك، ويلزم البنك حينئذٍ العامل بملزمٍ‌ شرعيّ‌ بالتنازل عن تلك النسبة من حصّته عند ظهور الأرباح. ولأجل التوسّع في تحقيق ذلك من الناحية الفقهية راجع الملحق رقم (٣) في آخر الكتاب. (المؤلّف قدس سره)

[2] صدر، محمد باقر. المؤتمر العالمي للإمام الشهید الصدر. لجنة التحقیق. ، 1434 ه.ق.، موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۴، صفحه:۵۲-۵۷

[3] صدر، محمد باقر. المؤتمر العالمي للإمام الشهید الصدر. لجنة التحقیق. ، 1434 ه.ق.، موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۴، صفحه:۷۰- ۷۱

[4] كما ذكر قدس سره تحت عنوان: (الإشكال الثاني: معارضة نصوص المكيل والموزون)

[5] لم نعثر على هذا التفصيل بهذه الصورة في تقريرات دروس السيّد الخوئي رحمه الله في دورتَيه الاُولى والثانية: (محاضرات في الفقه الجعفري)، (مصباح الفقاهة) و (التنقيح)، ويُحتمل أن يكون الشهيد الصدر قدس سره قد سمع منه هذه العبارات شفاهاً، وربما يؤيَّد ذلك بما يأتي منه قدس سره بعد قليل حيث يقول: «ونحن حينما كنّا نورد عليه (مدّ ظلّه) هذا الإشكال...»

[6] «إذ كما عرفت: يُمكن فرض أحد العوضين دنانير [من فئة] الآحاد مثلاً والآخر أوراقاً، كلّ‌ ورقة منها من فئة عشرة دنانير، وما شابه ذلك». (منه قدس سره)

[7] المائدة: ١

[8] وسائل الشيعة ١٣٣:١٨، الباب ٦ من أبواب الربا، الحديثان ١ و ٣

[9] وسائل الشيعة ١٥٥:١٨، الباب ١٧ من أبواب الربا، الحديث ١

[10] انظر: رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدلائل ٤٢٥:٨. ولكن لم يُتّفق على جوازه في النسيئة، فراجع: النهاية في مجرّد الفقه والفتاوى ٣٧٨:١؛ السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي ٢٦٠:٢

[11] «حتماً لو ضممنا الوجهين أحدهما إلى الآخر - ولعلّه المقصود له في الوجه الثاني - لم يرد عليه هذا الإشكال» (المقرّر)

[12] تقدّم الحديث عن هذه المباني في أوّل البحث

[13] وهي: «كلّ‌ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»، فراجع: عوالي اللآلئ ٢١٢:٣، الحديث ٥٩؛ مستدرك الوسائل ومستنبط المسائل ٣٠٣:١٣، الباب ٩ من أبواب الخيار، الحديث ١، وهو نبويٌّ‌ جبره بعض الفقهاء بعمل الأصحاب كافّة، فراجع: جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام ٨٣:٢٣

[14] كأنْ‌ يعقد على الصغيرة لساعةٍ‌ لتحرم عليه امّها، ولذلك لم يصحّح بعضهم العقد المنقطع فيما لو جعل المدّة بمقدار لا يصل إلى البلوغ (نموذج في الفقه الجعفري: ٢٤٥). والأرجح أ نّه قدس سره يقصد الميرزا القمّي رحمه الله في رسالته حول العقد على الصغيرة، فراجع: رسائل الميرزا القمّي ٣١١:١

[15] وسائل الشيعة ٤٠٨:٧، الباب ٥٣ من أبواب صلاة الجمعة وآدابها، الحديث ٤، بالمضمون

[16] راجع مثلاً: منهاج الصالحين (تعليقة الشهيد الصدر قدس سره) ٤١:٢، المسألة ١

[17] لاحظ ما ذكره قدس سره في: اقتصادنا: ٨٣٤، الملحق ٥

[18] «مثّل (مدّ ظلّه) للتضييق بجعل سراية النجاسة بالملاقاة مختصّةً‌ بفرض الرطوبة، وإن كان لسان الدليل مطلقاً من هذه الناحية» (المقرّر)

[19] في بعض النسخ: «سلسيل» بدل: «سلسبيل»

[20] في الكافي: «فأقرضتها» بدل: «فأقرضها»

[21] في الكافي: «ثوباً وشيّاً» بدل: «ثوبَ‌ وشيٍ‌»

[22] وسائل الشيعة ٥٤:١٨، الباب ٩ من أبواب أحكام العقود، الحديث ١

[23] وذلك بعليّ‌ بن حديد الذي ضعّفه كلّ‌ من وجدناه قد تعرّض له من الفقهاء، وأوّلهم الشيخ رحمه الله، فراجع: الاستبصار ٤٠:١، ٩٥:٣

[24] وهذه قاعدة كلّيّة طبّقت على الجعل (المناهل: ٦١٣)، وراجع: مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام ١٥٤:١١؛ كفاية الأحكام ٥١٣:٢؛ جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام ١٩٣:٣٥

[25] صدر، محمد باقر. المؤتمر العالمي للإمام الشهید الصدر. لجنة التحقیق. ، 1434 ه.ق.، موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۲۱، صفحه: ۳۵۹-۳۷۴

[26] صدر، محمد باقر. المؤتمر العالمي للإمام الشهید الصدر. لجنة التحقیق. ، 1434 ه.ق.، موسوعة الشهید السید محمد باقر الصدر، قم - ایران، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، دار الصدر، جلد: ۴، صفحه: ۱۶۷-۱۷۳