چند مثال:

١. امتثال عقیب امتثال

مرحوم حاج آقا رضا همدانی  در بحث صلاة صبی می‌گویند که وقتی صبی امر را  انجام داد دیگر نمی‌شود تکرار بشود.^[1] مفصل بحث کردند،

«یختار الله احبّهما الیه»

 اما در بحث نماز جماعت که حضرت فرمودند: نماز فرادی خواندی بعد جماعت به پا شد یکی دیگر بخوان، «یختار الله احبهما الیه^[2]». رفتیم آنجا دیدیم وقتی برای حاج آقا رضا واضح است که شارع دارد این مطلب را می‌گوید^[3]، آن وقت رفتند دل دادند به حرف شرعی و نماز را  قشنگ تصحیح کردند همین مطلبی که جای دیگر گفتند معقول نیست.

وقتی شارع می‌گوید: «یختار»، شما بروید ذهنتان را تلطیف کنید. بلا ریب همه مباحثِ امتثال عقیب امتثال و امثال آن را  دور می‌اندازید.چون شارع با آن عقل اکملی که خدای متعال در او قرار داده، به شما می‌گوید آخر این چه حرفی است؟ آیا وقتی یک فرد از قضیۀ حقیقیه انشائیه را آوردید ساقط شد؟! نمی‌شود ساقط بشود، هنوز مجال دارد تا افراد دیگر هم بیاورد. انواعی دارد، البته ما آنجا مفصل بحث کردیم. ولی اصل این‌که شما بگویید وقتی امر انجام شد سقط الامر، نه این طور نیست. پس شارع با روایت «یختار الله احبهما» ذهنِ کوه مانند، اقیانوس مانندِ حاج آقا رضا همدانی  را ارشاد کرده است .بسیاری روایات در فضای فقه این طور است. ما باید اوّل قاعده را، فهم را، ضوابط را از روایات بگیریم. نه این‌که خودمان یک خط‌کشی بکنیم، بعد بگوییم که این خلافِ این است و نقتصر علی مورده. این یک قاعده کلی است^[4].

٢.کشف حقیقی و کشف حکمی

یا مثلاً مرحوم شیخ در بیع فضولی می‌گویند کشف معقول نیست.^[5] استادشان شریف العلماء کشف حکمی را مطرح کردند^[6]. روی این مبانی که مقدماتش را چند بار عرض کردم، به راحتی کشف حقیقی قابل تصحیح است^[7].

٣. فرد مردّد در فقه

شیخ در بحث بیع صاع من صبره فرمودند ملکیت فرد مردد،معقول است^[8] اما خودشان در قبض فرمودند معقول نیست^[9]. همین‌جا حاج آقا مرتضی حائری می‌گویند این ها معقول است^[10]. مالکیت معدوم، معقول است. چرا؟ چون این ها اعتباری است. گفتند این مطلب ،از خود شیخ است^[11].

ابطال حقوقی؛ ابطال تکوینی

در بحث ما هم[12] اگر روال  عقلا بر این است که مجنون عبارتش هیچ است، پس وقتی مجنون کاری انجام داد و مدتی هم طول کشید، کار او هم هیچ است. عقلا می‌گویند این «هیچ»ی که ما می‌گوییم در فضای اعتباریات است. اگر انجام داده است ،ما می‌توانیم برای ابطالش قانون اعمال کنیم. بگوییم ابطال می‌کنیم به قدر ضرورت.

به عبارت دیگر «ابطال عن ضرورةٍ» با «ابطالِ ریاضیِ عن قاعدةٍ» دو تاست. می‌گویید عقلا می‌گویند: «هیچ» ،پس عمل باطل است، این ابطال ریاضی و تکوینی است.اما ابطال حقوقی تابع ملاحظه کردن ملاکات و مصالح و مفاسد و اغراض حکیمانه است. چرا ما باطل کنیم چیزی را که همین الآن می‌توانند ادامه بدهند؟!

بله، قاعده می‌گوید: بیع فضولی باطل است، از شمس هم روشن‌تر است.شارع نمی‌گوید بروید فضولی معامله بکنید. آیا واقعاً فقه می‌خواهد تشویق کند به  بیع فضولی؟ نه. ما می‌خواهیم بگوییم بیع فضولی نکنید. همین خود تصرفش هم خلاف شرع است. چرا دارید این کار را انجام می‌دهید؟

اما حالا آمدیم و بیع فضولی شده است و  آثار بر آن بار است. این آثار را چه کنیم؟ کاری می‌کنیم که به اغراض خودمان برسیم .می گوییم نه کلاًّ صحیح هست،و نه کلّاً باطل است. اختیار را به دست مالک می‌دهیم. آیا حکیمانه‌تر از این راه می‌شود؟ اگر آن را مطلقاً ابطال کنیم به عسر و حرج‌ها منجر می‌شود. شارع خیلی راحت آمده گفته یک راه حکیمانه‌ای قرار می‌دهم  که ما می‌گوییم خلاف قاعده است. کجایش خلاف قاعده است؟!

[1] و متى أتى بتلك الطبيعة جامعة لشرائط الصحّة سقط عنه هذا التكليف، سواء كان ذلك بعد صيرورته إلزاميّا أم قبله من غير فرق بين أن يتعلّق بذلك التكليف المستمرّ أمر واحد، كما لو أمره قبل البلوغ بصلاة الصبح دائما ما دام حيّا ثمّ رخّصه في ترك الامتثال ما لم يبلغ امتنانا به، أو ثبت بخطابين مستقلّين، بأن قال: تستحبّ صلاة الصبح قبل البلوغ و تجب بعده، أو تستحبّ على الصبيّ و تجب على البالغ، فإنّ حصول المأمور به في الخارج على نحو تعلّق به غرض الآمر كما أنّه مسقط للأمر المتعلّق به بالفعل، كذلك مانع عن أن يتعلّق به أمر فيما بعد؛ لكونه طلبا للحاصل.( مصباح الفقيه؛ ج‌9، ص: 360)

[2] علي بن محمد عن سهل بن زياد عن محمد بن الوليد عن يونس بن يعقوب عن أبي بصير قال: قلت لأبي عبد الله ع أصلي ثم أدخل المسجد فتقام الصلاة و قد صليت فقال صل معهم يختار الله أحبهما إليه‏.( الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏3 ؛ ص379)

[3] ويستحب ان يعيد المنفرد صلاته التي صلاها إذا وجد من يصلي تلك الصلاة جماعة اماما كان أو مأموما بلا خلاف فيه على الظاهر بل عن غير واحد دعوى الاجماع عليه ويدل عليه صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يصلي الصلاة وحده ثم يجد جماعة قال يصلي معهم ويجعلها الفريضة ان شاء وصحيحة ابن بزيع قال كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام اني احضر المساجد مع جيراني وغيرهم فيأمرونني بالصلاة بهم وقد صليت قبل ان اتيهم وربما صلى خلفي من يقتدي بصلاتي والمستضعف والجاهل فأكره ان أتقدم وقد صليت لحال من يصلي بصلاتي ممن سميت لك فمرني في ذلك بأمرك انتهي إليه واعمل به إن شاء الله فكتب صل بهم وصحيحة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال إذا صليت صلاة وأنت في المسجد وأقيمت الصلاة فان شئت فأخرج وان شئت فصل معهم واجعلها تسبيحا وموثقة عمار قال سألت أبا عبد الله عن الرجل يصلي الفريضة ثم يجد قوما يصلون جماعة أيجوز ان يعيد الصلاة معهم قال نعم وهو أفضل قلت فإن لم يفعل قال ليس به بأس وخبر أبي بصير قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام أصلي ثم ادخل المسجد فتقام الصلاة وقد صليت قال صل معهم يختار الله أحبهما إليه وخبر حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يصلي الصلاة وحده ثم يجد جماعة قال يصلي معهم ويجعلها الفريضة وخبر زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في حديث قال لا ينبغي للرجل ان يدخل مع قوم في صلاتهم وهو لا ينويها صلاة بل ينبغي ان ينويها وان كان قد صلى فان له صلاة أخرى وعن الصدوق مرسلا قال وقال رجل للصادق عليه السلام أصلي في أهلي ثم اخرج إلى المسجد فيقدموني فقال تقدم لا عليك وصل بهم قال وروى أنه له يحسب أفضلهما وأتمهما وخبر داود قال سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يكون مؤذن مسجد في المصر وامامه فإذا كان يوم الجمعة صلى العصر في وقتها كيف يصنع بمسجده قال صلى العصر في في وقتها فإذا كان ذلك الوقت الذي يؤذن فيه أهل المصر فاذن وصل بهم في الوقت الذي يصلي بهم أهل مصرك ثم إن جملة من هذه الروايات كصحيحة ابن بزيع وخبري زرارة وأبي بصير موردها على الظاهر الحضور جماعة المخالفين فيشكل الاستشهاد بها للمدعى وهو استحباب الإعادة لمحض ادراك الجماعة الا ان ايرادها لا يخلو من تأييد مع ما فيها من الدلالة على مشروعية الجماعة في موردها الذي هو أيضا من جزئيات المقام صورة وكيف كان ففيما عداها غني وكفاية ولكن لا يخفى عليك ان المنساق من مورد هذه الأخبار كما هو صريح بعض منه هو ما لو صلى منفردا في وقتها اي صلاة أدائية فأعادها مع قوم لم يصلوا بالايتمام بإمامهم أو بالإمامة لهم في تلك الصلاة التي صلاها فهذه الصورة هي القدر المتيقن الذي تطابقت النصوص والفتاوى على شرعيتها واما ما عداها من الصور المتصورة في المقام مثل ما لو صلى جماعة فأعادها مع من لم يصل أو صلى كل منهم منفردا فأعادوها لتحصيل فضيلة الجماعة أو صلى منفردا أو جامعا فأعادها جماعة في غير تلك الصلاة كما لو أعاد عصرها مقتديا بمن يصلي الظهر أو اماما له أو بعصر مقضية مثلا إلى غير ذلك من الفروض فلا يخلو الجزم باستحباب الإعادة فيها من اشكال لخروجها عن منصرف النصوص فمقتضى الأصل عدم مشروعية الإعادة فيها نعم قد يتمشى في بعض الصور منها قاعدة التسامح كما ستعرف وفي بعض اخر منها كصورة اختلاف الصلاتين في الأدائية والقضائية أو في الظهرية والعصرية مثلا أو كونهما مقضيتين يمكن منع الانصراف فيها أو ادعاء كونه بدويا على تقدير التسليم...

تنبيهات ... الثاني: هل يتعين في المعادة نية الندب أم يجوز نية الوجوب قولان ظاهر الأكثر الأول وصريح الشهيدين على ما حكى عنهما الثاني فعن الشهيد الثاني في محكى الروض أنه قال وأولى الصلاتين أو الصلوات هي فريضة فينوي بالباقي الندب لامتثاله المأمور به على وجهه فخرج من العهدة ولو نوى الفرض في الجميع جاز لرواية هشام بن سالم ثم نقل الرواية ثم قال ولما روى أن الله يختار أحبهما إليه وروى أفضلهما وأتمهما انتهى.

وعن الذكرى والدروس أيضا تجويزه مستدلا عليه بالرواية المذكورة واعترض شيخنا المرتضى رحمه الله على هذا القول بعد نقله عن الشهيدين بقوله وفيه نظر لان الفعل الأول قد وقع على جهة الوجوب مستجمعا لشرائط اسقاط الواجب فلا يعقل نفي الوجوب عنه ولا وجوب اخر حتى يقع الفعل الثاني عليه ويمكن توجيه القول المذكور بأن المراد نية الفرض على وجه التوصيف بان يقصد كون هذا الذي يأتي به هو الذي يسقط به امتثال الامر السابق ولا عيب في ذلك بعد اذن الشارع ورخصته في أن يجعلها الفريضة ان شاء كما في مصححتي حفص وهشام بن سالم واخباره بأنه يختار الله أحبهما كما في رواية أبي بصير أو أفضلهما وأتمهما كما في ثالث مرسل نعم في بعض الأخبار انها لك نافلة وفي اخر اجعلها تسبيحا انتهى.

 أقول توجيه القول المزبور بما ذكر لا يخلو من بعد لان نية الفرض على هذا الوجه من مقومات مفهوم الإعادة التي تطابقت الفتاوى والنصوص على استحبابها فلو كان هذا مراد القائلين بجواز نية الفرض لكان الأولى لهم الاستدلال له بموثقة عمار التي وقع فيها التصريح بجواز إعادة الفريضة كما لا يخفى فالظاهر أن مقصود القائلين بجواز نية الفرض ان له رفع اليد عما اتى به أولا والقصد إلى وقوع المعادة إطاعة للامر الوجوبي الذي كان متوجها إليه نظير ما لو قلنا بجواز الإعادة للإجادة فان معناه انه لو اتى بفرد غير كامل في مقام امتثال الامر بطبيعة الصلاة كالصلاة بلا خضوع مثلا له الغاء هذا الفرد ما دام الوقت باقيا واختيار إطاعتها في ضمن فرد كامل كما له شواهد في الأوامر العرفية المتوجهة إلى عبيدهم فلا يبعد ان يدعى ان إعادة المنفرد صلاته جماعة هي من هذا الباب فانا وان لم نلتزم بمشروعية الإعادة للإجادة على الاطلاق في الاحكام التعبدية التي لا إحاطة لنا بمناطاتها ولكن لا ننكر جوازها بعد مساعدة الدليل عليها فلا يبعد ان يقال إن المنساق إلى الذهن من قوله في خبري هشام والبختري ويجعلها الفريضة انما هو إرادة هذا المعنى فعلى هذا له ان يقصد امتثال الامر الوجوبي المتعلق بفريضة الظهر مثلا بالغاء ما فعله أولا واختيار اطاعته في ضمن فرد أكمل أو إطاعة الامر الندبي الذي تضمنته هذه الأخبار ولعل الأول أولى لما في الخبرين من الامر به بناء على إرادة هذا المعنى منهما كما هو الظاهر وقوله ان شاء يحتمل ان يكون مربوطا بقوله يجعلها الفريضة مسوقا لبيان عدم لزوم هذا الجعل ويحتمل ان يكون مربوطا بقوله عليه السلام يصلي معهم والله العالم(مصباح الفقیه- ط قدیم، ج ٢، ص ۴۴٣-۶۶۵) در ط جدید: مصباح الفقیه،ج ١۶،ص:٢٣١

متن درس خارج فقه، بحث عبادات صبی:

«و متی أتی بتلک الطبیعة جامعة لشرائط الصحة سقط عنه هذا التکلیف من غیر فرق بین أن یکون کذا و کذا أو ثبت بخطابه بعد فرمودند که فإن حصول المأمور به فی الخارج علی نحو تعلق به غرض الآمر کما أنه مسقط للامر المتعلق به بالفعل کذلک مانع عن یتعلق به امر فیما بعد حتی»؛ فرمودند صبی­ای که نمازش را خوانده یا در حین نماز خواندن است اصلا ممکن نیست، بتواند آن را اعاده کند؛ طلب الحاصل است. چون یک طبیعت که یک فرد بیشتر ندارد، آن را هم ایجاد کرد. چون طلب الحاصل است اصلا نمی­شود بگوییم عدم الإجزاء. همان جا اگر یادمان باشد عرض کردم که شروعشان بسیار خوب است اما این­که در استدلال برای اجزاء بگوییم نماز دوم طلب حاصل است، استدلالاتی که در کلاس پیش می­آید در جاهای دیگر نیز برای ما مشکل فراهم می­کند. ای کاش فقط همین­جا بود اما در جاهای دیگر نیز همین استحاله، مشکل درست می­کند. لذا آن­جا عرض کردم که نمی­دانم ایشان در استحباب اعاده فرادی به جماعت چه کار می­کنند؟ می­گویند یک فرد که آمد، سقط عنه؛ اصلا امر دیگر ممکن نیست.

در ادامه نیز مطالبی در صفحه ٣۶١ داشتند، فرمودند: «و إن شئت قلت مرجع الامرین لدی التحلیل الی مطلوبیة ایجاد الطبیعة المعهودة فی کل یوم مرة علی الاطلاق فی حالتی الصغر و الکبر و قضیة کونها کذلک حصول الاجتزاء بفعلها مطلقا»؛ بچه که نماز خواند دیگر نمی­توان گفت که دوباره بخوان. این فرمایش ایشان بود.

حالا ببینیم ایشان در اعاده چه فرموده­اند. در چاپ جدید جلد شانزدهم، صفحه 231 می­باشد البته چاپ قدیم مصباح الفقیه را در سایت کتابخانه شیعه پیدا کردم. طبق آن چاپ، این بحث در جلد دوم، قسمت دوم، صفحه 664 آمده است. خواستید به آن مراجعه کنید. یکی از نعمت­های بزرگ این است که شارع مقدس در عین توسعه موارد فقهی، فطریاتی را در میدان فقه آورده است و خدای متعال، بزرگوارانی از اهل فکر را در جای مناسب می­آورد تا مطالبی بگویند که مطابق همان فطریات است.

دو عبارت آن­جا را خواندم، عبارت این­جا را هم می­خوانم. من خدمت این بزرگ- حاج آقارضا- عرضی ندارم که آیا این­جا با آن­جا سازگاری دارد یا ندارد، خودشان باشند شاید به ما جواب بدهند. آن­چه که به ذهن قاصر من طلبه می­آید این است که عدول از آن­جاست. یعنی در این­جا می­گوید که شارع فرموده یکی دیگر را اعاده کنید، فرموده­اند که مانعی ندارد زیرا دلیل دارم. الان عباراتشان را می­خوانم و اتفاقا خیلی هم خوب توضیح می­دهند. برای من خیلی جالب بود که خود ایشان هم در جاهای دیگر هم می­پذیرند.

این را دوباره تکرار می­کنم که تفاوت احکام فرد با احکام طبیعت، خیلی ظریف و دقیق است. الان ما نیز در این مباحثه درصدد این تمییز هستیم. خدا می­داند بدون این­که متوجه باشیم چقدر احکام فرد مخلوط می­شود. خیلی فضای ظریفی است لذا هر چه شما در مباحثه یا در تدریس یا در تفکر خود، روی آن بیشتر دقت کنید، می­ارزد. یعنی در تفاوت بین احکامی که برای فرد است با احکامی که برای طبیعت است، مطالب جدیدی به ذهن می­آید. مراد من از فرد یعنی آن بدنه­ای که مجمع به فعلیت رسیدن و انطباق چند عنوان ثبوتی شرعی است. عناوینی که در عرض هم باشند، مثل غصب و صلات یا عناوینی که دیروز به تفصیل توضیحش را عرض کردم که اصلا ریخت آن­ها گام دومی است. یعنی به قواعد اولی­ ناظر می­باشد. مثل صبی که دیروز توضیح دادم.

می­فرمایند برای جواز اعاده دلیل داریم و هیچ مشکلی ندارد. در ادامه چند تنبیه می­آورند. یکی از تنبیهات این است؛ «جواز تکریر اعادة الصلاة ثانیا و ثالثا و هکذا». شهیدین فرموده­اند: وقتی دلیل داریم که یک بار می­توانی اعاده کنی، یک بار دیگر هم اعاده بکن، چه مانعی دارد. «و استدل علیه بعمومات الادلة و فیه»؛ خیلی از آن­ها را در جواز اعاده نمی­پذیرند.

«و فیه أن العمومات قاصرة و مقتضی الاصل عدم المشروعیة»؛ ببینید چگونه استدلال می­کنند؛ «عدم المشروعیة».

الثانی مربوط به بحث ما است. «الثانی: هل تتعین فی المعاده نیة الندب ام تجوز نیة الوجوب»؛ وقتی اعاده می­کند بگوید بر من واجب است یا بگوید بر من مستحب است؟ «قولان ظاهر الاکثر»؛ مشهور، «و صریح الشهیدین علی ما حکی عنهما الثانی»؛ نیت نفل می­کند. نیت نفل خیلی راحت­تر است یعنی واقعا ذهن عوام هم دچار مشکل نمی­شود؛ می­گوید من که نمازم را خوانده­ام پس الان بر من مستحب است که اعاده کنم؛ این حرف خیلی راحت است. مشهور هم همین را گفته­اند اما این بحث که آیا قصد وجوب هم می­تواند بکند یا نه، مربوط به دقائق بحث ما است. آقای حکیم فرموده بودند؛ «یتعین علیه نیة الوجوب» دلیل خیلی زیبایی داشتند اما تعین در وجوب، خوب نبود. زیرا ایشان دو حکمی که با هم بودند را متعین کردند.

مشهور فرمودند نیت ندب کند. بعد استدلالات آن­ها را می­آورند؛ «لروایة هشام و عن الذکری و الدروس ایضا تجویزه مستدلا علیه بروایة... و اعترض شیخنا المرتضی قدس سره الشریف علی هذا القول»؛ می­گویند استاد ما مرحوم شیخ انصاری رضوان الله علیه بر نیت وجوب اعتراض کردند؛ عبارت این بود که «ولو نوی الفرض فی الجمیع جائز»؛ در همه این­ها می­تواند نیت وجوب کند و اگر هم چندین بار تکرار کرد، جایز است که بگوید بر من واجب است. چرا؟ «لروایة هشام بن سالم». روایت را نقل می­کنند که حضرت فرمودند: «و یجعله الفریضة»؛ دومین نماز را «یجعله الفریضة». می­گوید در نسخه صدوق «ان شاء» آمده است. یعنی اگر بخواهد، آن را فریضه قرار می­دهد و اگر هم نخواهد که هیچ. شیخ مرتضی فرمودند «بعد نقله عن الشهیدین و قوله و فیه نظر لانّ الفعل الاول»؛ نماز اولی که خواند، «قد وقع علی جهة الوجوب مستجمعا لشرائط اسقاط الواجب»؛ نمازی تام و تمام بود لذا واجب را اسقاط کرد. «و لا یعقل نفی الوجوب عنه»؛ معقول نیست در مورد چیزی که گذشت، بگوییم فردهای قبلی واجب نباشد و من می­گویم این واجب باشد. «یجعله الفریضة»؛ این دومی نمی­شود. «و لا وجوب آخر حتی یقع الفعل الثانی علیه»؛ وجوب دیگری هم نداریم که بگوییم دومین وجوب را برای نماز دوم بگذار بلکه یک وجوب بود و تمام شد. بعد خود شیخ می­فرماید «یمکن توجیه»؛ این توجیه، نزدیک همان توجیهی است که در جواهر خواندیم، البته با بیانی دیگر.

«توجیه القول المذکور بأن المراد نیة الفرد علی جهة التوسیع»؛ روایت این است؛ «بأن یقصد کون هذا الذی یأتی به هو الذی یسقط به امتثال الامر السابق»؛ نه این­که او بخواهد قبلی را واقعا از وجوب بیاندازد. آن که تمام شده است. فعلا می­گوید من این نماز دوم را که می­خوانم، می­خواهم نمازی باشد که امر به وسیله او ساقط شود چون مثلا محبوب­تر است. این­گونه نماز دوم را توصیف می­کند. نه این­که بگوید الان بر من واجب است. بلکه من می­خواهم آن امر وجوبی به وسیله این فرد دوم امتثال شود. «بأن یقصد کون هذا الذی یأتی به هو الذی یسقط به امتثال الامر السابق»؛ می­گوییم این­که قبلا ساقط شده بود! می­فرماید بله، قبلا ساقط شده بود اما «ولا عیب فی ذلک بعد أذن الشارع»؛ خود شارع اذن داده که به این صورت نیت کند. «و رخصته فی أن یجعلة الفریضة إن شاء». ببینید فرموده است «فلا یعقل»؛ اما از سابق نفی الوجوب نکرده است ولی شاید هنوز اسقاط امر نشده است. شاید شیخ بین نفی وجوب از فرد قبلی و اسقاط امر ملازمه­ای قائل نبوده­اند. علی ای حال آن­جا می­فرمایند لایعقل نفی الوجوب از فرد قبلی. این­جا می­فرمایند می­خواهم امر وجوبی به وسیله فرد دوم ساقط شود؛ و لا مانع فیه.

مرحوم حاج آقا رضا می­فرمایند: «أقول توجیه القول المذبور بما ذکر لا یخلو من بعد»؛ این توجیهی که شیخ فرمودند بعید است. «لأن نیة الفرض علی هذا الوجه»؛ این بیانی که شما گفتید، همان معنای اعاده است. کسی که می­گوید من نماز ظهر را به جماعت اعاده می­کنم، همین معنای اعاده را دارد. پس ایشان نمی­تواند بگویند که دو نوع می­شود. بلکه اعاده یک جور است و همانی است که شما گفتید. «نیة الفرض علی هذا الوجة من مقومات مفهوم الاعادة التی تطابقت الفتاوی و النصوص علی استحبابها»؛ اعاده یعنی همان نماز را می­خواهم دوباره بخوانم. پس در اعاده­ای که نیت نفل هم داشته باشد، همین معنا در آن هست. در حالی که شما می­خواستید وجوب را توجیه کنید. «علی استحبابها فلو کان هذا مراد القائلین بجواز نیة الفرض لکان الأولی لهم الاستلال له بموثقة عمار التی وقع فیها التصریح بجواز اعادة الفریضة کما لا یخفی»؛ که روایت قبلی بود.

«فالظاهر»؛ می­خواهند نظر خودشان را بگویند. کسی که گفته نیت وجوب بکند، مقصودش چه چیزی بوده است؛ «فالظاهر ان مقصود القائلین بجواز نیة الفرض أن له»؛ برای مکلف «رفع الید عمّا أتی به اولا»؛ از نمازی که قبلا خوانده­ام، رفع ید می­کنم و می­گویم کأنه نخوانده­ام. «و القصد الی وقوع المعادة اطاعة للامر الوجوبی الذی کان متوجهً الیه»؛ دوباره می­گوید همین امر وجوبی که قبلا متوجه من بود را می­خواهم اطاعت کنم. آیا این عبارت با عبارتی که قبلا خواندیم، مطابقت دارد یا نه؟ ایشان فرمودند که اگر فرد طبیعت آمد دیگر معنی ندارد که امر وجوبی باقی بماند. اما این­جا می­فرمایند: «رفع الید عما اتی به اولا و القصد الی وقوع المعادة اطاعة للامر الوجوبی الذی کان متوجه الیه». وقتی امر ساقط شده و بقایش معنی ندارد، چطور می­خواهد فرد دوم آن را ایجاد کنیم؟ به گمانم این­جا با آن­جا جور نمی­شود. البته اگر خود فقیه بزرگ تشریف داشتند جواب می­دادند و ما استماع می­کردیم. فعلا آن­چه در ذهن من است، عدول از آن فرمایش قبلی است و نعم العدول. نعم العدولی که شارع ما را مجبور کرده که عدول کنیم. یعنی ما بودیم و فضای کلاس معلوم نبود عدول کنیم. به این خاطر است که من تاکید دارم. شارع این­ها را فرموده است. یعنی شارع برای ما بهترین تمییز و تفرقه را بین طبیعت و فرد بیان کرده است؛ «یختار الله احبهما یجعله الفریضة إن شاء»؛ همه این ها با فطریات ذهن عرف عام هیچ مشکلی ندارند اما وقتی در فضای تحصیل حاصل، طلب حاصل، طبیعت، سقوط امر و ... می­آید به مشکل می­خورند. اما الان که شارع فرموده است، به خوبی توضیح می­دهند و فرمایش ایشان در این­جا کاملا موافق نفس الامر است…

 بعد می­گویند: «و قوله ان شاء یحتمل ان یکون مربوطا بقوله یجعلها مسوقا لبیان عدم لزوم هذا الجعل». دو نکته عرض کنم؛ یکی در روایت باب دارد «یختار الله احبهما الیه»؛ یعنی اصلا رفع ید نکن. اگر رفع ید کنی که هیچ. این معنایش این است. این رفع ید برای شروع کلام بوده است. البته شروعی که اصلا به آن نیازی نیست. اصلا قوام بحث به این نیست. قوام بحث به این است که طبیعت و فرد، دوتا هستند. احکام هر کدام جای خودشان است. متعلق وجوب و امری که تا حالا بوده، طبیعت است. فرد قبلی از حیثی که فردی از طبیعت است، یک وجوبی داشته است. و یک وجوب دیگر بخاطر این­که اولین فردی بوده که به وسیله آن، طبیعت حادث شده است، داشته است؛ این وجوب، وجوبی بوده که مربوط به او بوده است زیرا اولین فرد است. و الا اگر دومین فرد بود، فرد طبیعت واجبه بود اما چون فرد دوم است، آن وجوب فردی را ندارد. دو وجوب لطیف در فرد اول وجود دارد. اما همان دو وجوب لطیف نسبت به فرد دوم، وجوب طبیعی­اش هست ولی دیگر وجوب فردی ندارد، چون دومی است. به الغاء و رفع ید نیاز نداریم.

شاگرد: طبق این بیان در واقع همان اولی هم در اول وقت وجوب فردی ندارد.

استاد: از آن حیث بله، قبلا عرض کردم. درست می­فرمایید. لذا یک جماعتی را فرض گرفتم و گفتم یکی پنج دقیقه دیگر قرار است در حالت اغماء برود. برای او سه وجوب از سه حیث وجود دارد. هم فردِ طبیعتِ واجبه است، هم واجب به معنای اول فرد است و هم واجب مضیق است؛ یعنی الان باید بخوانی و الا در حال اغماء می­روی. یا آخر وقت است و اگر نخوانی نماز قضاء می­شود. این­ها هیچ مانعی ندارد. یعنی وقتی سراغ فرد می­روید، یک دفعه می­بینید ده­ها عنوان شرعی همه سر رسید. همه این­ها در این فرد، صدق می­کنند؛ بدون این­که آن­ها در صدق، مانعة الجمع باشند.

اگر در آخر وقت نماز می­خواند، سه وجوب در آن جمع است؛ هم فرد اول است، هم فرد مضیقی است که جواز تأخیر ندارد و هم فرد طبیعت واجبه است. نماز اول وقت و معاده این­ها را ندارد.

لذا می­فرمایند که این الغاء خیلی مهم نیست، آن را توضیح می­دهند و از آن دست برمی­دارند.

«رفع الید عن ما اتی به اولا و القصد الی وقوع المعاده اطاعة للامر الوجوبی التی کان متوجه الیه نظیر»؛ تنظیر خوبی هم می­کنند «نظیر ما لو قلنا بجواز الاعادة للاجادة، لو قلنا»؛ چون مشکل دارند. این­گونه که ما جلو رفتیم، اصلا در این موارد مشکلی نیست. این­ها مثل همان حرف صاحب جواهر است که گفتند خلاف اجماع است. عرض کردم که این خلاف اجماع بودن آن به این خاطر بوده است که چند چیز را با هم جمع کرده بودند لذا خلاف اجماع بود. و الا این­که می فرمایند «للاجادة» به این معناست که در شرایط دست پاچگی و به قول مردم در شرایطی که مورد پسندش نبوده، نمازی خوانده است اما وقتی به خانه آمده –نماز او شرعا باطل نبوده- می­خواهد یک نماز خوب-للاجاده- بخواند.

می­فرمایند: «لو قلنا بجواز الاعادة للاجادة فان معناه انه لو اتی بفرد غیر کامل فی مقام امتثال الامر بطبیعة الصلاة کالصلاة بلا خضوع»؛ صلاتی بوده که مثلا با دستپاچگی خوانده است. «له الغاء هذا الفرد ما دام الوقت باقیا و اختیار اطاعة»؛ اطاعت همان فریضه «فی ضمن فرد کامل». شما که قبلا فرمودید وقتی یک فرد را آورد، آوردن فرد دیگر طلب للحاصل است. زیرا امر تمام شد. عباراتش را خواندیم، این­ها عدول از آن فرمایش است. چون در این باب شارع ارشاد فرموده که استحاله شما، استحاله واقعی نیست.

«کما له شواهد»؛ دوباره بسیار زیبا می­گویند که در اوامر عرفی شاهدی دارد؛ «کما له شواهد فی الاوامر العرفیة المتوجه الی عبیدهم فلا یبعد أن یدعی أنّ اعادة المنفرد صلاته جماعةً من هذا الباب فإنّا و إن لم نلتزم بمشروعیة الاعادة للاجادة علی الاطلاق فی الاحکام التعبدیة التی لا احاطة لنا بمناطاتها»؛ می­فرمایند شاید در تعبدیات، وقتی امر آمد، قابل تکرار نباشد. این مطلب درستی است. گاهی در احکام وجوبی، واجبی داریم که مناط آن به فرد اول تحصیل می­شود. یعنی استیفاء می­شود. مثل این­که برای مولی لیوان آبی را می­آوری، او می­خورد و سیرآب می­شود. یا این که اصلا امکان فرد دوم نیست. مثلا مولی کاسه­ای را در جایی می­گذارد تا قطرات آبی که در شبانه روز می­چکد، جمع شود. مولی به من امر می­کند که این کاسه را در روز خالی کن و نگذار که پر شود. من هم کاسه را خالی می­کنم. وقتی در این­جا کاسه خالی شد، امر مولی تمام می­شود. مولی دیگر نمی­تواند بگوید که این خالی کردن مورد پسندم نبود. و باید یک بار دیگر خالی کنی. بلکه تمام شد.

در مواردی که ملاک با فرد اول، استیفاء می­شود، امر تمام می­شود. آن­جا درست است. ما هم قبول داریم. اما غالب مواردی که به نحو قضایای حقیقیه شرعیه هستند، این­گونه نیستند. بلکه فرد دوم برای او معنا دارد. در این موارد، فرد اول، لزوم ترتب عقاب را اسقاط می­کند. نه این­که امکان اتیان فرد دوم را هم محال کند. اصلا این­طور نیست. بله از فرد اول خیلی کار می­آید. اما برای فرد دوم استحاله نمی­آورد. در همان جا هم که ملاک با فرد اول استیفاء می­شود، فرد دوم محال نیست بلکه چون زمینه ندارد، محال است. استحاله از بیرون امر است؛ وقتی کاسه دیگر آبی ندارد، چطور امر دوم به خالی کردن آن شود؟ نه این­که ایجاد فرد دوم محال عقلی باشد.

به عبارت دیگر فرد قبلی را نمی­تواند دوباره ایجاد کند زیرا طلب للحاصل است. ایجاد فرد دیگری نیز در همان روز ممکن نیست. چون کاسه آب ندارد، نه این­که محال است. ببینید بیرون از متن امر دوم است. و لذا اگر فرض بگیرید که کاسه یک دفعه پر شد، دوباره برای آن امر، فرض معنا دارد. چون استحاله­اش ذاتی نبود. و لذا همین امر «کاسه را خالی کن» به فردا انحلال پیدا می­کند، اگر امر استحاله داشت، فردا که دوباره کاسه پر شد، چرا دوباره بالفعل می­شود؟ پس معلوم می­شود همین امر قضیه حقیقیه برای دوباره شدنش استحاله ندارد. قبلا که ایشان می­گفت: امر را که اتیان کردی، تمام شد. آن­جا وقتی مطالعه می­کردم در ذهنم بود که پس چرا فردا دوباره نماز ظهر می­خواند؟! اگر امر به طبیعت خورده است، یک فردی را هم از آن آوردید، پس تمام شد. می­گوید آقا آن امر منحل می­شود. خب وقتی به تعداد شرایط منحل می­شود، همین طور هم می­تواند به تعداد افراد طولی منحل شود. انحلال مانعی ندارد. مانعی ندارد که بگوییم تعلق گرفتن امر نسبت به طبیعت، با فرض امکان عقلی ایجاد افراد، باقی باشد. عقل نمی­گوید ریختن دوباره آب محال است. بلکه بخاطر شرایط خارجی -چون آب در آن نیست- ریختن آب استحاله دارد. استحاله بیرونی و بالغیر است. بخلاف فرمایش ایشان که استحاله را درونی می­کردند. می­گفتند وقتی طبیعت با یک فرد آمد، دیگر نمی­شود آن را دوباره بیاورید. این­جا ما می­گوییم طبیعت که به یک فرد آمد، استحاله عقلی ندارد که فرد دوم را نیز بیاوریم اما در خصوص این مثال چون آب در کاسه نیست نمی­تواند فرد دوم بیاید. استحاله بالغیر با استحاله­ای که از نفس اتیان فرد اول باشد، چقدر فرق می­کند.(درس خارج فقه سال ١٣٩۵-١٣٩۶، بحث صلاة صبی، جلسه ٢٧/ ١٠/ ١٣٩۵)

[4] برای بررسی تفصیلی این مسئله به نوشته «الامتثال عقیب الامتثال» مراجعه فرمایید.

[5] إنّ هذا المعنى على حقيقته غير معقول؛ لأنّ العقد الموجود على صفة عدم التأثير يستحيل لحوق صفة التأثير له؛ لاستحالة خروج الشي‌ء عمّا وقع عليه(كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 407)

[6] و لم أعرف من قال بهذا الوجه من الكشف إلّا الأُستاذ شريف العلماء قدّس سرّه فيما عثرت عليه من بعض تحقيقاته(همان)

[7] نظیر این مسأله در بحث کشف در معامله فضولی است. چقدر بحث سنگین شده بود. حالا الآن بعد از دو ماه مالک اجازه می‌دهد. اجازه کاشف است یا ناقل است؟ حالا دارد اجازه می‌دهد. دیروز ملک چه کسی بود؟ ا

گر بگویید نقل، دیروز ملکِ مالک اصلی بود. از امروز شد ملک مشتری که به بیع فضولی خریده بود. نقل، روشن است و موافق ضوابط تکوینی است. اما شما می‌گویید کشف، حالا که امروز او اجازه می‌دهد، کشف می‌کند که از همان دو ماه پیش که معامله فضولی شده ملک او بوده است. کشف یعنی چه؟ خلاصه ملک چه کسی بوده؟ مراعی بوده است، ملک مراعایی که نمی‌دانیم کجاست. لذا کشف معنا ندارد، می‌گوییم معقول نیست.ملک،مالک می‌خواهد. بگوییم برای چه کسی بود، مالک که مراعی ندارد.

ملکیت متزلزل هم همینگونه است. ملکیت متزلزل اصلاً معقول نیست. یا هست یا نیست؛ هم هست و هم نیست یعنی چه ؟ متزلزل است.

این اشکال برای کجاست؟ چرا می‌گویند معقول نیست. به خاطر این که وقتی برای ملک می‌خواهیم احکام یک صفت تکوینی را که در محدوده وجود غیر اعتباریات است بار کنیم، شروع می‌کنیم به استدلالات تکوینی کردن. اما وقتی می‌گوییم معاملات در نزد عقلا برای این است که می‌خواهند به غرضشان برسند، الآن یک معامله فضولی شده، این آقا هم اجازه داد، می‌خواهیم چه کار کنیم؟ می‌خواهیم به غرض از این معامله برسیم. غرض چیست؟ این است آن وقتی که معامله شده مشتری برداشته برده. می‌گوییم همه این ها برای خودت، در این فاصله تو مالک بودی. این چنین اعتبار کنیم، این ملکیت را از دو ماه پیش امّا از حالا. قبلش کدام بود؟ قبلش که ما ثبوتی نداشتیم، ما غرض داریم. اغراض عقلا این است که بر این معامله فضولی از حالا اعتبار می‌کنیم که دو ماه پیش مالک بود.

کشف یعنی چه؟ خود کلمه کشف ریختش، ریخت ثبوتی است، و لذا مرحوم شریف العلماء که استاد مرحوم شیخ است می‌گویند کشف ِحکمی. کشف حکمی یعنی چه؟ یعنی شارع حکم می‌کند از آن وقت تا حالا باشد. چرا می‌گویید کشف حکمی؟ اصلاً خود اینکه ترکیبی کردید می‌گویید کشف حکمی، یعنی ما دست از آن حالات واقع‌گرایی برنداشتیم. اما شارع حکم کرده، چه کنیم؟ این کشف، در حکم کشف است. ولو کشف نیست.

 اما اگر اینجوری جلو برویم، کشفی است بالاعتبار الآن، نه کشفی از یک مطلب ثبوتی. الآن ما به اغراضمان می‌رسیم. (درس خارج فقه سال ١٣٩٨- ١٣٩٩،‌ تاریخ ١۶/ ٧/ ١٣٩٨)

 جلسه تاریخ ١٧/ ٧/ ١٣٩٨ نیز در همین راستاست که برای بررسی تفصیلی می‌توان به آن مراجعه کرد.

كشف انقلابی

143- قوله قدّس سرّه: (و أمّا على المشهور في معنى الكشف من كون نفس الإجازة .. إلخ)

صريح كلامه قدّس سرّه هنا و فيما بعد ابتناء المسألة على الكشف الانقلابي دون الشرط المتأخر المصطلح عليه.

و ملخص الفرق بينه و بين النقل: أنّ الإجازة على النقل دخيلة في التأثير شطرا أو شرطا، فالموضوع لوجوب الوفاء هو العقد المقيد، بخلاف الكشف على الانقلاب، فإنّ الإجازة لا دخل لها في تأثير العقد، بل العقد هو المؤثر في الملكية بنفسه من دون تقييد أصلا، فإنّ الإجازة لا شأن لها إلّا كونها سببا لانقلاب العقد، و صيرورته بنفسه بلا ضم ضميمة سببا تاما للملك، فموضوع وجوب الوفاء و السبب للملك أولا و آخرا هو العقد بنفسه بلا ضميمة أصلا، و مقتضى كون الإجازة- حيث إنّها بعنوان الإنفاذ و الإمضاء مربوطة بمقام التأثير في الملكية- أنّ مقام الموضوعية لوجوب الوفاء غير مقام السببية للملكية، فلا بأس بالتفكيك بين وجوب الوفاء من الأول و التأثير في الملك بعد الانقلاب.

و منه يعلم أنّ تقييد العقد- الذي يجب الوفاء به على أي حال نقلا و كشفا- بالإجازة لا يمنع عن التفكيك في وجوب الوفاء بين النقل و الكشف، لأنّ الإجازة على الكشف الانقلابي سنخ قيد لا ارتباط له إلّا بمقام التأثير على وجه الانقلاب، و ليس بهذا المعنى مأخوذا على النقل، و إلّا لزم الخلف.

و منه يعلم أيضا أنّ العلم بعدم الإجازة يوجب العلم بعدم الانقلاب و عدم تأثير العقد في الملك، لا عدم تحقق العقد الذي هو موضوع الأمر بالوفاء، فيجب عليه الوفاء بالعقد المحقق، سواء علم بالانقلاب أو علم بعدمه، فإنّ الوفاء لاقتضاء العقد و العهد، لا أنّه من مقتضيات الملك.( حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)؛ ج‌2، ص: 158)

قد اختلف القائلون بصحة عقد الفضولي في البيع في أن الإجازة ناقلة- بمعنى: أنها تقتضي ترتب الأثر من حينها- أو كاشفة عن ترتب الأثر من حين العقد، إما لكون العقد تمام السبب المؤثر- كما يقتضيه ما عن جامع المقاصد و غيره من الاستدلال على الكشف بأن العقد سبب تام في الملك، لعموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) أو لكون شرط تأثير العقد هو الرضا التقديري الحاصل حال العقد- كما هو ظاهر بعض المحققين في إجازته- أو لكون الشرط هو الوصف الانتزاعي، و هو تعقب الإجازة للعقد- كما نسبه شيخنا الأعظم إلى جماعة من معاصريه- أو لأن الشرط هو نفس الإجازة المتأخرة، و لا مانع من تأخر الشرط في العلل الشرعية- كما اختاره في الجواهر- لأن الشرط في العلل الشرعية يراد منه ما يكون قيداً لموضوع الحكم، لا ما له دخل في سبب الحكم و علته،

فإن الحكم لما كان فعلا اختيارياً للحاكم، كانت علته الإرادة لا غير، و الشرط الشرعي لا دخل له في تأثير العلة، و إنما دخله باعتبار أن وجوده العلمي و تصوره دخيل في ترجح الوجود على العدم. الموجب لتعلق الإرادة به، و ليس لوجوده الخارجي دخل في الحكم أصلا، فشرطية الإجازة في المقام بهذا المعنى، لا بمعنى أن لها الدخل في الوجود، و في ترتب المعلول على العلة، كما هو معنى الشرط في العلل العقلية أو لكون الإجازة موجبة لحكم الشارع من حين الإجازة بحصول المضمون حقيقة من حين العقد على وجه الانقلاب، المعبر عنه بالكشف الانقلابي- كما اختاره بعض المحققين، و قد يظهر من عبارة جماعة من الأعيان، حيث ذكروا أن الإجازة موجبة للحكم بصحة العقد من حينه، لأنها رضا بمضمون العقد و هو النقل من حينه- أو أنها موجبة لحكم الشارع من حينها بحصول المضمون من حين العقد حكماً لا حقيقة، المعبر عنه بالكشف الحكمي، و هو الذي حكاه شيخنا الأعظم عن أستاذه شريف العلماء في بعض تحقيقاته. كما أن الكشف على أحد الوجوه الأربعة الأول يعبر عنه بالكشف الحقيقي. و عبارة المصنف (ره) خالية عن تعيين وجه من هذه الوجوه. و الأقرب منها هو الكشف الانقلابي.( مستمسك العروة الوثقى؛ ج‌14، ص: 494-۴٩۵)

[8] و أمّا الرابع، فبمنع احتياج صفة الملك إلى موجودٍ خارجيٍّ، فإنّ الكليّ المبيع سَلَماً أو حالّا مملوكٌ للمشتري، و لا وجود لفردٍ منه في الخارج بصفة كونه مملوكاً للمشتري، فالوجه أنّ الملكيّة أمرٌ اعتباريٌّ يعتبره العرف و الشرع أو أحدهما في موارده، و ليست صفةً وجوديّةً متأصّلةً كالحموضة و السواد؛ و لذا صرّحوا بصحّة الوصيّة بأحد الشيئين، بل لأحد الشخصين و نحوهما(كتاب المكاسب ج‌۴، ص: ۲۵۱)

[9] مسألة من أحكام القبض انتقال الضمان ممّن نقله إلى القابض،

فقبله يكون مضموناً عليه بعوضه إجماعاً مستفيضاً، بل محقّقاً، و يسمّى ضمان المعاوضة.

و يدلّ عليه قبل الإجماع النبويّ المشهور: «كلُّ مبيعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»  و ظاهره بناءً على جعل «من» للتبعيض-: أنّه بعد التلف يصير مالًا للبائع، لكن إطلاق المال على التالف إنّما هو باعتبار كونه مالًا عند التلف. و بهذا الاعتبار يصحّ أن يقع هو المصالح عنه إذا أتلفه الغير لا قيمته كما صرّح به في باب الصلح من الشرائع و التحرير و حينئذٍ فلا بدّ من أن يكون المراد بالنبوي: أنّ المبيع يكون تالفاً من مال البائع، و مرجع هذا إلى انفساخ العقد قُبيل التلف آناً ما، ليكون التالف مالًا للبائع.

و الحاصل: أنّ ظاهر الرواية صيرورة المبيع مالًا للبائع بعد التلف، لكن لمّا لم يتعقّل ذلك تعيّن إرادة وقوع التلف على مال البائع، و مرجعه إلى ما ذكره في التذكرة  و تبعه من تأخّر عنه -: من أنّه يتجدّد انتقال الملك إلى البائع قبل الهلاك بجزءٍ لا يتجزّأ من الزمان.( كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌۶، ص: ۲۷۰-٢٧١)

[10] قال قدس سره: ظاهر الروایة صیرورة المبیع مالا للبایع بعد التلف  لکن لما لم یتعقل تعین ارادة وقوع التلف علی مال البایع و مرجعه الی ما ذکره فی التذکرة من انتقال الملک الی البایع قبل الهلاک بجزء لا یتجزأ من الزمان،

 فیه اولا لا اشکال فی تعقل ملکیة التالف فانها لیست من العوارض الخارجیه حتی لا تتعلق بالتالف، فانّ تعلق الملکیة بالکلی المعدوم من الواضحات، و الظاهر أنّه المراد من الشرایع و التحریر من الصلح علی التالف لا قیمته اذا اتلف شخصٌ مال غیره فانّ مقتضی الصلح مع الضامن بانتقال التالف الیه أن یرتفع عنه الضمان (ابتغاء الفضیلة فی شرح الوسیلة، ج ۵، ص ٧٢)

[11] جلسه درس خارج فقه :

مرحوم شیخ در کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه می گویند نمی شود که بگوییم کل مبیع تلف، وقتی تالف شد من مال بایعه. یعنی بعد این که از بین رفت و معدوم شد، حالا مال بایعش است. آخر معدوم که نمی شود مال بایع باشد. مرحوم شیخ می گویند چون معقول نیست پس باید بگوییم یک آناً مّایی قبل از تلف یعود الی ملک البایع فیتلف فی ملکه. این را مرحوم شیخ دارند. این را ایشان نقل می‌کنند و می گویند که قال قدس سره ظاهر الروایة صیرورة المبیع مالا للبایع بعد التلف – مرحوم شیخ می گویند- لکن لما لم یتعقل، عبارت را ببینید.

مرحوم شیخی که به خوبی اینجا[ یعنی در مبحث بیع صاع من صبره که قائل به ملکیت فرد مردّد شدند] این طور گفتند، آنجا دوباره گرفتار استدلالات تکوینی می‌شوند. لکن لما لم یتعقل ذلک یعنی چه؟ یعنی صیرورة المبیع مالا للبایع بعد التلف. بعد از این که مبیع تلف شده رفته، حالا در زمان انعدام و معدومیتش ملک بایع بشود. چون معقول نیست … خب فضا، فضای چیست؟ فضای اعتباریات است. الان عقلاء صلاح می‌بینند برای رسیدن به اغراضشان، برای همین تالف معدوم یک ملکیتی اعتبار می‌کنند. روی مبنایی که خود شیخ فرمودند. مگر خودشان نگفتند محل نمی‌خواهد، فرد مردد می‌تواند مملوک باشد. این جا هم یکی. چه استحاله‌ای در آن هست که برای تالف در زمان تلف و انعدامش به خاطر اغراض حکیمانه، ملکیتی را اعتبار کنیم؟ به خاطر احکامی که می‌خواهیم بار کنیم، آن احکام چیست؟ می خواهیم بگوییم آقای بایع از پول شماست، تو ضامنی. شیخ فرمودند معقول نیست. پس باید چه کار کنیم؟ تعین ارادة وقوع التلف علی مال البایع و مرجعه الی ما ذکره فی التذکرة من انتقال الملک الی البایع قبل الهلاک بجزء لا یتجزأ من الزمان. آناً مّا به ملک او برگشته، این را می فرمایند که در کلمات هم زیاد است.

حالا جواب ایشان جالب است، ببینید. ایشان می‌گویند فیه اولا لا اشکال فی تعقل ملکیة التالف، چیزی که تلف شده و معدوم است، معقول نیست ملک باشد؟ می گویند لا اشکال.

برای من واضح است که این لا اشکال حاج آقا مرتضی ثمره صدها سال زحمات علمی علماست. شوخی نیست ایشان در این زمان می فرمایند لا اشکال. و الا مرحوم شیخ که می فرمایند لا یتعقل. یعنی ببینید خیلی فضای علم، دقائقی در آن پیش می آید که زحمات علماست که الان برای حاج آقا مرتضی واضح است که می گویند لا اشکال. لا اشکال فی تعقل ملکیة التالف، چیزی که تلف شده معقول است که مملوک باشد. چرا؟ فانها لیست من العوارض الخارجیه، حرف خود مرحوم شیخ است. دلیلی که بر رد حرف شیخ می آورند، همان حرف خود شیخ است که ما خواندیم. فانها لیست من العوارض الخارجیه حتی لا تتعلق بالتالف می‌گویند معدوم که وصف نمی‌تواند بگیرد. فانّ تعلق الملکیة بالکلی المعدوم من الواضحات فروختم چیزی را که شش ماه دیگر هنوز پدید نیامده، سلفا فروختم، صحیح است. تعلق گرفته ملکیت به کلی ای که معدوم است، هنوز نیامده. من الواضحات یعنی شیخ هم قبول دارند.

می گویند من الواضحات، شیخ هم قبول دارند. و الظاهر أنّه المراد من الشرایع و التحریر من الصلح علی التالف لا قیمته این هم جالب است، شاهد هم می آورند. می گویند فقهای بزرگی گفتند در صلح بر تالف، بر خودش مصالحه می‌کنید. خود تالف، نه بر قیمتش. من الصلح علی التالف لا قیمته اذا اتلف شخصٌ مال غیره فانّ مقتضی الصلح مع الضامن بانتقال التالف الیه أن یرتفع عنه الضمان ضمانِ خودِ آن عینِ تالف است.(درس خارج فقه،‌تاریخ ١١/ ٩/ ١٣٩٨)

بحث فرد مردّد در جلسات ابتدایی فقه سال ١٣٩٨-١٣٩٩ مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.

[12] در این‌که قاعده در اعمال چیست؟ این‌که به محض فقدان یک شرط یا جزء حکم به بطلان عمل دهیم یا این‌که قاعده شرعی بر تصحیح تا حد امکان و ابطال به قدر ضرورت است. این مطلب به تفصیل در مقاله «اصالة ‌التصحیح بقدر الامکان و الابطال بقدر الضرورة» مورد بررسی قرار گرفته است.