١. مضاربه

شما وقتی می‌گویید ما وکالت داریم، بعد می‌گویید مضاربه نوعی از وکالت است. الان با این تحلیل و مقدمه‌ای که گفتم معنایش چه می‌شود؟ یعنی وکالت یک لفظ عرفی است، اما بسته ای از عهود است که شما تشکیل دادید و اسمش را گذاشتید الوکالة. این که مضاربه نوعی از این است، یعنی چه؟ یعنی عهودی که در وکالت آورده‌اید، موجود است. شما با یک چیز‌های اضافه‌ی دیگر، ‌دسته گل را سنگین‌تر کرده اید.

مراحل مضاربه در کلام شهید ثانی

شهید هم در مسالک خیلی عالی دسته بندی کرده اند^[1]؛ فرمودند: برای آن مراحلی طی می‌شود.

١. ودیعه

الان پول را داده دست عامل، گفته برو مضاربه کن، برمی‌دارد و می‌رود خانه. الان اسم این چیست؟ ما می‌گوییم مضاربه شد دیگر! ‌لفظ واحد داریم، اهل تحلیل هم نیستیم. پول را برداشت که  برود با آن کار کند.

شهید می‌گوید نه؛ اول که عامل را صدایش می‌زنید و  می‌گویید بیا‌! این درهم و دینار و پول را بگیر و برو با آن تجارت کن. وقتی به دست او می‌دهید، ‌او الآن چه کاره است؟ الان وکیل است یا نه؟ هنوز که کاری نکرده است. ممکن هم هست که اصلاً پیشمان بشود‌، مضاربه عقد جایز است و فردا پس بیاورد. فرمودند  تا شروع  نکرده به اِعمال وکالت در خرید‌، ودیعه است، آثار ودیعه را هم دارد. الان شب پول شما در خانه اش است‌، مضاربه‌ است، بله؛ اما در دل مضاربه یک بخشی از آن ودیعه است. ماشااللّه به شهید! واقعاً فقاهت این بزرگوران چقدر بالاست!

٢. وکالت

الان او کیست؟ مُستَودع، شما ودیعه نزد او گذاشتی. فردایش برمی‌دارد، می‌رود بازار، می­گوید می­خواهم با پول شما چیزی بخرم. به چه مجوّزی می‌خرد؟ می‌‌گوییم مضاربه دیگر! ‌ بله به مضاربه؛ ‌اما فعلاً کسی که می‌تواند کار دیگری را از طرف او انجام بدهد، چیست؟ وکالت است. پس وقتی به مغازه دار می‌‌گوید این پول را بگیر و  این را به من بفروش‌، وقتِ خریدِ جنس می‌‌شود وکیل. وکیل مالک می‌شود. ‌عامل و مالک، یعنی همان صاحب رأس المال. پس حالا می‌‌شود وکیل.

٣. شرکت

بعد که خرید، جنس ترقّی کرد، ارزشش در بازار بالا رفت وفروخت مثلاً‌، می‌‌گوید منِ عامل هم شریک تو هستم. این سودی که از تجارت حاصل شد، من هم در آن شریک هستم، پس عقد الشرکة است. بعد از حصول سود می‌‌شود شرکت. خیلی قشنگ است. ما می‌‌گوییم یک مضاربه و خلاص. خودمان را راحت می کنیم، در حالی که مضاربه اولش ودیعه بود بعد وکالت بود بعد شرکت.

درواقع مضاربه، ترکیبی از چند عقد است، ولی چون عرف در رشته ی خاصی ، با یک اغراض مجتمعی، مکرّر در مکرّر به این اغراض نیاز داشته است ، برای این 3 عقد ترکیبی ،یک اسم گذاشته است.

یک نکته

ساختار درختی عقود؛ انحلال عقود

- مطلبی که فرمودید که مضاربه منحلّ می­شود به ودیعه و وکالت و شراکت، صاحب عناوین در کتاب نوشته بودند:«البیع ینحلّ الی بیوع متعدّدة[2]» نکته‌اش اینجاست که ظاهراً ایشان فرمودند که هر عقدی انحلالش به جنس خودش است؛ یعنی اگر قرار است بیع منحل بشود فقط به بیع منحل می‌شد، نه به چیز دیگر[3].

 دو نوع انحلال است. مقصود از انحلال اینجا دوتاست، آن انحلال شئوناتی است. انحلال بیوعی را مثال بزنید. ایشان چه گفتند؟

- ایشان فرمودند وقتی شما یک جنسی را می­فروشید، این نسبت به اجزاء آن جنسی که قابل مبایعه هست منحلّ می‌شود. بیع یک قسمتی از ثمن در قبال آن جزء خاص از مثمن قرار می­گیرد.

ایشان منظورشان انحلال تضمّنی است. لذا بحث کردند «فی ما یدخل فی المبیع». وقتی یک مبیع دارید چه چیز در آن داخل می‌شود؟ هر چه داخل در مبیع می­شود ضمن بیع است، یعنی مبیع ضمنی است. آن انحلال فرق دارد با انحلالی که ما گفتیم. ما اینجا گفتیم که مضاربه از اوّلی که می‌گیرد و می‌رود خانه‌اش تا هنوز جنس را نخریده، نزد او ودیعه است.

- پس این چیزی که به عنوان یک قاعده‌ مشهور است که می‌گویند «العقد ینحلّ الی عقود»، غیر از مطلب شماست.

بله، دو تاست.مادر فقه دو گونه انحلال داریم.انحلالی که معمولاً در کلمات فقها مطرح شده است،انحلال تضمنی است.

می گویند: «العقد ینحل الی عقود» مطلب روشنی است میان فقها که ثمن روی مبیع توزیع می‌شود.اگرمتشابه الاجزاء باشد مثل صاع من صبره  به یک صورت و اگر مختلف الاجزاء باشد مثل خانه به شکلی دیگر، اما آن مطلبی که ما گفتیم خیلی بسط داده نشده است. گاهی فقها آنجا که بزنگاهش بوده فرمودند اما این که بسطش بدهند و همه  عقود را تحت یک نظام خاصی با این پایداری ذکر کنند تا جایی که من یادم است نداریم.

[1] عبارت مرحوم شهید این است: و عقد القراض مركّب من عقود كثيرة، لأنّ العامل مع صحّة العقد و عدم ظهور ربح ودعي أمين، و مع ظهوره شريك، و مع التعدّي غاصب، و في تصرّفه وكيل، و مع فساد العقد أجير.(مسالک الافهام،ج:۴،ص٣۴۴)

سابق بر ایشان ابتدا مرحوم فخر المحققین در (ایضاح الفوائد،ج:٢،ص:٣٢٩)

و سپس جناب ابن فهد حلی در (المهذب البارع،ج:٢،ص:۵۵۵) همین دیدگاه را دارند.

در مقابل، شیخ حسن کاشف الغطاء در (انوار الفقاهه-کتاب المضاربه ،ص :١) و و مرحوم صاحب جواهر در (جواهر الکلام،ج:٢۶،ص:٣٣٨) عقد مضاربه را عقدی مستقل می‌دانند که آثار شرکت و وکالت و ودیعه در آن دیده می­شود، نه این‌که خود ترکیبی از عقود دیگر باشد.برای مطالعه بیشتر به پیوست شماره ۳ این مقاله مراجعه فرمایید. همچنین مراجعه فرمایید به : البضاعة المزجاة فی فقه المعاملات، ص ۱۷۴

[2] عنوان ٣١ من جملة القواعد المتداولة قولهم: العقد ينحل إلى عقود.

و البحث هنا في أمور:

أحدها: أن المراد من العقد هنا أعم من الإيقاع

، فكما أن البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و الوقف و الوصية و الشركة و المضاربة و المساقاة و المزارعة و الوديعة و الرهن و القرض و النكاح و نحو ذلك ينحل إلى عقود، فكذلك الطلاق و الظهار و اللعان و الإيلاء و الإقرار و العتق، و الشفعة بناء على أنها إيقاع، و الإذن في وجه قوي تنحل إلى إيقاعات، على نحو ما يذكر في العقد كيفية و دليلا، كما سيفصل، و إن كان (العقد) في عبائرهم ظاهرا فيما عدا الإيقاع، إلا أن الوجه في المسألة واحد. و لو استنهضنا على القاعدة بإجماع الأصحاب لأمكن المنع في الإيقاعات بعدم دخولها تحت هذه العبارة، فتدبر.

و ثانيها: أنه ليس المراد من انحلالها إلى العقود عدها عقودا متعددة قطعا ، بحيث يعد من أتى ببيع واحد متعلق بأمور أو بأمر مركب أو طلاق واحد متعلق بثلاث نسوة ممتثلا لنذره أن يبيع ثلاث بيوع أو يطلق ثلاث طلقات، لأن الحكم فيه تابع للاسم. و الغرض من الانحلال إنما هو انحلال الحكم، فيكون العقد الواحد في حكم العقود المتعددة بالنظر إلى الأحكام اللاحقة. و المراد من الانحلال إلى العقود: انحلاله إلى عقود من جنسه لا من غيره. فالبيع بمنزلة بيوع، و الطلاق بمنزلة طلقات، و هكذا. و لا يخفى أن الانحلال لما كان إلى جنسه فلا بد أن يعتبر انحلاله في مورده، فلا يمكن حل البيع الناقل للعين إلى بيع و إجارة، و إن كانت المنافع تابعة للأعيان في الانتقال، لكنه ليس موردا لبيع المنفعة، و لا بد حينئذ اعتبار الانحلال إلى حد يمكن وقوع عقد مستقل بالنسبة إليه، فيمكن انحلال البيع إلى بيوع بمقدار أجزاء المبيع القابلة للانفراد بالبيع، و انحلال الإجارة إلى إجارات بمقدار الأجزاء المفروضة في العين المستأجرة القابلة للإجارة المستقلة. و من هنا علم: أنه لا ينحل طلاق امرأة واحدة أو الإيلاء و الظهار منها أو نكاح امرأة واحدة إلى عقود و إيقاعات، لعدم إمكان نكاح نصف مرأة، و كذا طلاقه و ما شابهه، فبطلان النكاح لو ظهر نصف الزوجة ملك الناكح لعدم إمكان الحل إلى عقدين، و كذا لو كان نصفها مملوكة للغير و لم يرض مالكها، فلا تذهل.(العناوین الفقهیة، ج ۲، ص ۷۰-۷۱)

[3] اشکال یکی از دوستان حاضر در جلسه درس