دیدگاه مخالفین:
شیخ حسن کاشف الغطاء
هو عقد من العقود المستقلة و أن أفاد ثمرات عقود أخر إذا وقع صحيحاً أو فاسداً فيثمر ثمرة الوديعة بالنسبة إلى قبض المال من العامل سيما مع عدم ظهور الربح و ثمرة الشركة مع ظهوره و ثمرة الوكالة بالنسبة إلى تصرفه و ثمرة الإجارة مع فساده و ثمرة العقد المضمون مع عدم تعديه و تفريطه فالقول بأنه عقد مركب من عقود كثيرة غير متجه[1]
سید مجاهد
منهل تبطل المضاربة بموت كل من المالك و العامل
كما في يع و و فع و د و التحرير و عد و التبصرة و كرة و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في ض و غيره و منها ما احتجّ في يع و كرة و مجمع الفائدة من ان المضاربة في معنى الوكالة و الحكم فيها ذلك و قد يناقش فيما ذكروه بانهم ان ارادوا انّ المضاربة فرد من افراد الوكالة حقيقة فهو ظ البطلان لأنّه يصح سلب اسم الوكالة عنها و اسم الوكيل عن العامل و اسم الموكّل عن رب المال لغة و عرفا و شرعا و يؤيّده عدم التّبادر و عدم صحّة التقسيم و التقييد و الاستثناء و حسن الاستفهام و غير ذلك من الامارات الدّالة على وضع اللفظ فلا يندرج المضاربة تحت العمومات و الاطلاقات الدالة على احكام الوكالة سلّمنا انّها تشمل المضاربة حقيقة و لكن لا ريب في انها من الافراد الغير المفهومة من الاطلاق فلا يشملها و ان أرادوا انّها بمنزلة الوكالة فيجاب عنه بعدم ظهور خطاب من الكتاب و السّنة دال على ذلك فت و منها ما نبّه عليه في لك بقوله لما كان هذا العقد من العقود الجائزة بطل بما يبطل به من موت كلّ منهما و جنونه و اغمائه و الحجر عليه بالسّفه لأنّه متصرف في مال غيره باذنه فهو كالوكيل و قد يجاب عمّا ذكره بالمنع من ان كلّ عقد جائز يبطل بموت
كل من المتعاقدين لعدم الدّليل عليه من الادلة الاربعة مع انّ الاصل بقاء الصّحة و عدم البطلان و منها ما استدل به في مجمع الفائدة و ض من انتقال المال الى الوارث في موت المالك فلا اثر لإذنه السّابق في ملك الغير و اختصاص الاذن في التّصرف بالعامل فلا يتعدّى الى وارثه و فيما ذكراه نظر[2]
شیخ محمدحسین کاشف الغطاء
الفصل الثاني (في بيان أحكام المضاربة)
(مادة: ۱۴۱۳) المضارب أمين- رأس المال في يده في حكم الوديعة
و من جهة تصرفه في رأس المال هو و كل رب المال و إذا ربح يكون شريكا فيه، عرفت فيما سبق ان الشركة و المضاربة عقود مستقلة أثرها صحة التصرف فهي و ان أفادت فائدة الوكالة و لكن لا دخل للوكالة فيها و لا هي متضمنة لها كما انها تختلف عن الوديعة بأن الوديعة قبض متمحض لمصلحة المالك و المضاربة كالإجارة القبض فيها لمصلحة الطرفين و بهذا يختلف حكمها عن الوديعة في بعض الجهات[3].
بررسی دیدگاه صاحب جواهر
و لا يتوكل الذمي على تحصيل حق من المسلم للذمي، و لا للمسلم على القول المشهور بل في التذكرة و التنقيح و عن ظاهر المهذب و المسالك و غيرهما الإجماع عليه، و هو إن تم، الحجة، لا الآية التي لا يخفى عليك ما في دلالتها على ذلك، خصوصا بعد ورود تفسيرها بأن المراد من السبيل الحجة، على أن ذلك هو سبيل صاحب الحق الذي فرعه الوكيل.
و لا إشكال في جواز مضاربة الذمي، و إن باع من مسلم و طالب بالثمن، و هي متضمنة للوكالة، أي بعد أن كان الدليل الإجماع، لا الآية، و حينئذ فلا معنى للتعدي عن مورد الإجماع اللهم إلا أن يدعى الأولوية الممنوعة. و إن جزم بها في الرياض تبعا للشهيد في المسالك بل قد يقال بجواز الاذن له في ذلك، و إن لم يكن وكالة فإنها هي مورد الإجماع المزبور.
بل قد يقال: بجواز وكالة المسلم له على استيفاء ماله في ذمة المسلم، بما للمسلم في يده من المال، لعدم اندراجه في الإجماع الظاهر في غير الفرض، كما أنه ظاهر في الاختصاص بما إذا تضمن الوكالة نوع قهر و سلطنة للتعبير بلفظ على، و الاستدلال بالآية.
أما غيره كالوكالة في العقد معه أو إعطاؤه دينارا مثلا فالمتجه الجواز، وفاقا لجماعة من متأخري المتأخرين، لعموم أدلته، خلافا للمحكي عن ابن زهرة من المنع عن توكله على تزويج المسلمة من المسلم، و عن توكيل المسلم على تزويج المشركة من الكافر، مدعيا عليه إجماع الإمامية، معللا ذلك بأنهما لا يملكان لأنفسهما ذلك، و فيه منع واضح، بل قد عرفت أن الضابط في الوكيل جواز مباشرته بنفسه، لا جوازه لنفسه و الله العالم[4].
الثالث: أن يكون مملوكا للموكل اتفاقا منا كما في جامع المقاصد «فلو وكله على طلاق امرأة سينكحها أو عتق عبد سيملكه أو بيع ثوب سيشتريه لم يصح نعم لو وكله على شراء عبد و عتقه أو ثوب و بيعه جاز، و منه كما في جامع المقاصد ما لو قال: طلق زوجتي ثلاثا فإنه يكون وكيلا في الرجعتين بينهما، قال: و لكن
يرد عليه أن ذلك توكيل في تصرف لا يملكه الموكل وقت التوكيل، فإن الرجعة انما يملكها بعد الطلاق فحقه أن لا يصح.
ثم أجاب بأنه ليس ببعيد أن يقال: إن التوكيل في مثل هذا جائز لأنه وقع تابعا لغيره، و نحوه ما لو وكله في شراء شاتين، و بيع إحداهما أما لو وكله فيما لا يملكه استقلالا كما لو وكل في طلاق زوجة سينكحها لم يصح، و الفرق بين وقوع الشيء أصلا و تبعا كثير، لأن التابع وقع مكملا بعد الحكم بصحة الوكالة، و استكمال أركانها، و قد وقع الإيماء إلى ذلك في التذكرة.
قلت: و قد تبعه عليه كل من تأخر عنه، و نظروه في الوقف على المعدوم أصالة و تبعا.
لكن الإنصاف أنه ليس بشيء عند التأمل، فإن النظائر لا تصلح لأن تكون دليلا، و دعوى تناول العموم له دون الأول مجرد اقتراح، و إنكار جوازه مطلقا مكابرة، بل مشروعية المضاربة حجة عليه، فإنها من الوكالة أيضا فلا بد أن يقال ما- يرجع منها الى معنى التعليق باطل، باعتبار اقتضاء تأخير متعلقها تأخرها أما مالا يرجع إلى ذلك بان جعله وكيلا عنه و نائبا منا به فيما هو أهل له، و لو بإيجاد سببه المتأخر، عن حال العقد صح، و إن لم نجعله تابعا في وكالة شخص خاص، بل وكل شخصا على الشراء و آخر على بيع ما يشتريه ذلك، لكن على الوجه المزبور و بالجملة لا يبعد القول بمشروعية الوكالة لما ذكرناه من عمومها في جعل الشخص نائبا منابه و قائما مقامه في كل ما هو أهل له، من غير فرق بين الموجود و المتجدد له من ملك و غيره.[5]
و كيف كان فقد علم مما ذكرنا أن المضاربة دفع الإنسان إلى غيره مالا ليعمل فيه بحصة من ربحه، و لكن يتبعها أحكام عقود كالوكالة و الوديعة و الشركة، و غيرها كالغصب و أجرة المثل و نحوها، و الظاهر أنه المراد مما في المسالك من أن عقد القراض مركب من عقود كثيرة، لأن العامل- مع صحة العقد و عدم ظهور ربح- و دعي أمين، و مع ظهوره شريك، و مع التعدي غاصب، و في تصرفه وكيل، و مع فساد العقد أجير، لا أن المراد إنشاء هذه العقود بإنشاء عقدها، و إلا كان محلا للنظر، مضافا إلى ما في ذكر الغصب و أجرة المثل، و الشركة في الربح في العقود[6].
[المسألة الثانية إذا اشترى العامل من ينعتق على رب المال فإن كان بإذنه صح و ينعتق]
المسألة الثانية: إذا اشترى العامل من ينعتق على رب المال، فإن كان بإذنه صح الشراء و ينعتق قهرا عليه لعدم ملك الولد العمودين فإن فضل شيء من المال الذي دفعه للقراض عن ثمنه كان هو أي الباقي قراضا لعدم انفساخ عقده، و إلا بطل القراض، لأن مبنى عقد القراض على طلب الربح، فكل تصرف ينافيه يكون باطلا، و من جملته شراء من ينعتق على المالك، لأنه تخسير محض، فضلا عن عدم اشتماله على الغرض المقصود من العقد، فمع فرض اذن المالك فيه و شراء العامل له بعنوان هذه الإذن لم يكن ذلك من تصرف المضاربة، و انما هو من تصرف الوكالة الخارجة عنها، فتبطل حينئذ في ثمنها الذي هو بمنزلة استرداد المالك له، و يكون الباقي حينئذ رأس المال ان كان، و إلا بطلت المضاربة من أصلها، هذا كله إذا لم يكن في العبد ربح حين الشراء.[7]
أما غير ذلك مما يعتبر في غيرها من العقود، كالتواصل و التنجيز فيبقى على مقتضى ما دل على اعتباره، الذي لا فرق فيه بين الجائز و اللازم، ضرورة كونه من كيفيات العقد، و التوسع في العقود الجائزة بالنسبة إلى الاكتفاء في إيجابها مثلا بكل لفظ، لا يقتضي التوسع فيها بالنسبة إلى ذلك، و ثبوته في الوكالة للدليل، لا يقتضي الثبوت في غيرها(ای المضاربه)، بعد حرمة القياس، هذا كله في التواصل أما التنجيز فلا ريب في اعتباره، لاتحاد الطريق فيها و في العقد اللازم كما حققناه في محله. و الله العالم[8].
و كيف كان فبموت كل منهما تبطل المضاربة، لأنها في المعنى وكالة التي هي كغيرها من العقود الجائزة، نحو العارية و الوديعة تنفسخ بالموت و الجنون و الإغماء، و نحو ذلك مما يقتضي بطلان الأذن من المالك التي هي بمنزلة الروح لهذا العقد و شبهه، بل ظاهر الأصحاب في المقام و غيره عدم تأثير إجازة الوارث أو ولي المالك في حال الجنون و الإغماء، لتصريحهم بالانفساخ بعروض أحد هذه العوارض، و حينئذ فإذا أريد تجديدها مع وارث أحدهما اشترط في الثانية شروط الأولى من إنضاض المال دراهم و دنانير و غير ذلك كما هو واضح[9].
[1] أنوار الفقاهة - كتاب المضاربة (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 1
[2] كتاب المناهل؛ ص: 20۵-٢٠۶
[3] تحرير المجلة؛ ج2قسم1، ص: 287
[4] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج27، ص: 396
[5] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج27، ص: 384-٣٨۵
[6] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج26، ص: 338
[7] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج26، ص: 380
[8] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج26، ص: 340
[9] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج26، ص: 355
بدون نظر