عقد ترکیبی از شرکت و مضاربه
علامه حلی
مسألة ١٧٣: لو اختصّ أحدهما بمزيد عملٍ، و شرط مزيد ربحٍ له، صحّ عندنا،
و هو ظاهرٌ على أصلنا و أصل أبي حنيفة.
و للشافعي قولان:
أحدهما: صحّة الشرط، و يكون القدر الذي يناسب ملكه له بحقّ الملك، و الزائد يقع في مقابلة العمل، و يتركّب العقد من الشركة و القراض.
و أصحّهما عندهم: البطلان، كما لو شرطا التفاوت في الخسران، فإنّه يلغو، و يتوزّع الخسران على المال، و لا يمكن جَعْله شركةً و قراضاً؛ فإنّ العمل في القراض مختصٌّ بمال المالك، و هنا يتعلّق بملكه و ملك صاحبه[1]. و قد تقدّم.
إذا عرفت هذا، فلو شرطا زيادة الربح لقاصر العمل، جاز عندنا؛ عملاً بالشرط - و يجيء على قول الشافعي البطلان؛ لأنّه لا يجوز مع التساوي في العمل فمع القصور أولى - و لأنّه يجوز التساوي في الربح مع التفاوت في العمل.[2]
فخرالمحققین
و يتفرّع على هذا فروع (ا) إذا كان لأحدهما عمل أو مزيده و شرط له مزيد ربح تركب العقد من شركة و قراض و اختصاص القراض باختصاص العامل بالعمل في ملك المالك انما هو في القراض المنقول عن الشركة لا المشترك معها[3]
میرزای قمی
اول: اين كه مقتضاى عقد شركت صحیحه -كه آن را «شركة عنانيه» مى‌گويند- اين است كه همين كه دو نفر مال‌هاى خود را ممزوج كردند به حيثيتى كه متميز از يكديگر نباشند، به قصد تجارت، و اذن بدهند هر يك از آنها ديگرى را در عمل. به همين، عقد شركت منعقد مى‌شود. و علامه در تذكره تجويز كرده به اين كه هر يك بگويند «تشاركنا» و بهتر اين است كه به لفظى بگويند كه صريح در اذن باشد. و هر چه از معامله حاصل شود بينهما قسمت مى‌شود على السّويه، هر گاه مالها مساوى باشند. و نسبت به حصه، هر گاه متفاوت باشد. و هم چنين نقصان هم به همين نحو ملاحظه مى‌شود. و فرقى نيست در صورت تفاوت مالها ما بين اين كه عمل هر دو مساوى باشد يا متفاوت، و ظاهرا خلافى در اين نباشد ميان شيعه. و اما اگر شرط كنند از براى يكى از آنها زياده از آن چه حصۀ او مى‌شود با تساوى مالها، و يا تساوى در ربح و نقصان با تفاوت آنها پس در آن خلاف است[4]….
و اما آن چه وعده كرديم كه خواهيم گفت: پس اين [است] كه اين سخنها همه در وقتى است كه در عمل مساوى باشند. و اما اگر عمل مخصوص يكى باشد و زيادتى را از براى او قرار داده باشند، يا آن كه زيادتى را براى آن قرار دادند كه [عمل] آن بيشتر باشد، پس ظاهرا خلافى در صحت و لزوم آن نيست. چنانكه از كلام جمعى ظاهر مى‌شود. هر چند اطلاق كلام محقق اقتضاى منع مى‌كند مطلقا، و فخر المحققين در ايضاح گفته است كه «هر گاه عمل از براى يكى از آنها باشد يا زيادتى در عمل، و شرط شود از براى آن، زيادتى ربح، مركب مى‌شود عقد از شركت و مضاربه. و اين كه در مضاربه گفته‌اند كه عمل مختص عامل است در ملك مالك، آن در مضاربه‌اى است كه منقطع باشد از شركت. نه آن كه مشترك باشد با شركت».[5
۱۵۸: سؤال
آيا جايز است كه شخصى متاعى به شخصى بدهد كه معامله كند و [بخرد و] بفروشد. و شرط كند كه اخراجات ماكول و ملبوس و مركوب در آن سفر [از] ميان باشد، و آن چه ربح حاصل شود به طريق حق السعى يك ثلث آن را بردارد. و هر گاه اين جايز باشد آيا مى‌تواند نصف متاع را به او بفروشد به ذمه و با او شريك باشد و به عقد شراكت اين معامله را به نهج مزبور كرده باشند يا نه؟ -؟.
جواب
اين معامله مضاربه نيست. به جهت آن كه شرط است در مضاربه كه آن مال عين موجود باشد و درهم و دينار باشد. و متاع ديگر قابل مضاربه نيست. حتى در پول سياه هم مضاربه نمى‌توان كرد[6]. و خلاف در مسأله هم نديده‌ام، و اجماع هم بر آن نقل نشده. و در مضاربه اخراجات سفر (از ماكول و ملبوس و مركب) از آن مال جايز است.
خواه شرط شود و خواه نشود. و اگر خواهيم اين را از باب «جعاله» بكنيم - چنانكه صورت سؤال دلالت بر آن دارد - دور نيست كه صحيح باشد. هر چند مشهور علما شرط كرده‌اند در جعاله كه بايد عوض معلوم باشد، [و] در اينجا مجهول است.
و قول ديگر اين است كه هر گاه وجه جعاله بذاته معين باشد و منجر به دعوى و نزاع نمى‌شود، جايز است. مثل آن كه بگويد هر گاه غلام گريختۀ مرا بياورى نصف آن از تو باشد. يا جامه كه من گم كرده‌ام هر گاه پيدا كنى ثلث قيمت آن از تو. و از اين باب است حديث شريف «من قتل قتيلا فله سلبه»[7]. و ظاهر اين است كه ما نحن فيه از اين قبيل باشد و غرر و سفاهتى در اين لازم نمى‌آيد. بلى اگر بگويد: هر كه گم شدۀ مرا بياورد من به او احسان خواهم كرد، يا چيزى يا حيوانى به او خواهم داد، و امثال اينها.
باطل خواهد بود. و هر چند اين سخن هم خالى از اشكال نيست على الاطلاق. و بر هر تقدير در صورت فساد عقد رجوع به اجرت المثل عمل مى‌شود. و عمل عبارت است از تمام كردن، و تمام شدن نمى‌شود مگر به رد گريخته و تسليم به صاحب و امثال آن.
و اما سؤال از شركت: پس هر چند در شراكت شرط نيست كه مال درهم و دينار باشد، و [لكن] ممازجت مالها به هم شرط است. پس بايد نصف متاع را بفروشد. و اگر نصف معين را بفروشد. حيله كند در امتزاج به اين كه در ثانى احدهما نصف متاع خود را بفروشد به نصف متاع ديگرى، و بعد از آن عمل كنند. و ليكن در شراكت ربح تابع مال است، پس در صورت مزبوره ربح هم نصف مى‌شود. هر چند در صورت «شرط تفاوت حصه با وجود تساوى مالها» يا «تساوى حصه با تفاوت مالها» خلاف است[8] و جمعى تجويز كرده‌اند. و دور نيست كه جايز باشد. و بعضى باطل دانسته‌اند. و بعضى شراكت را صحيح مى‌دانند و شرط را باطل مى‌دانند. و لكن اين خلاف در صورتى است كه هر دو شريك‌ها عمل كنند. و اما در صورتى كه يكى عمل بكند (مثل صورت سؤال): پس آن كه فقها تجويز كرده‌اند اين است كه حصۀ عامل را مى‌توان زياد كرد. و در صورت سؤال حصۀ عامل را كمتر قرار داده‌اند.[9].
و بدان كه: تجويز فقها شرط زيادتى را از براى عامل مبتنى بر آن است كه اين معامله مركب مى‌شود از شركت و مضاربه، و آن زيادتى در ازاى عمل خواهد بود. و در اين صورت اشكالى بهم مى‌رسد در صورت سؤال كه مال درهم و دينار نبوده است، علاوه بر آن ناخوشى ديگر كه حصۀ او را كمتر كرده‌اند نه زيادتر. پس ما هر گاه خواهيم تصحيح عقد مركب از شركت و مضاربه بكنيم بايد مال درهم و دينار باشد، و عمل هر گاه از هر دو نباشد زيادتى ربح را از براى عامل قرار بدهيم، يا از براى كسى كه عمل او بيشتر باشد هر چند هر دو عمل بكنند.[10]
[1] العزيز شرح الوجيز ١٩٦:٥، روضة الطالبين ٥١٦:٣.
[2] علامه حلی، حسن بن یوسف. محقق مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث. ، 1414 ه.ق.، تذکرة الفقهاء (ط الحدیثة: الطهارة إلی الجعالة)، قم - ایران، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث، جلد: ۱۶، صفحه: ۳۵۴
[3] فخرالمحققین، محمد بن حسن. اهتمام محمد حسین کوشان پور. مصحح عبد الرحیم بروجردی, و حسین موسوی کرمانی, و علی پناه اشتهاردی. نويسنده حسن بن یوسف علامه حلی. ، 1387 ه.ق.، إیضاح الفوائد في شرح إشکالات القواعد، قم - ایران، اسماعيليان، جلد: ۲، صفحه: ۳۰۲
[4] جامع الشتات في أجوبة السؤالات (للميرزا القمي)؛ ج3، ص: 246-٢۴٧
[5] جامع الشتات في أجوبة السؤالات (للميرزا القمي)؛ ج3، ص: 249
[6] : مراد از «پول سياه» سكه‌هاى مسى مى‌باشد (يا از هر چيزى غير از طلا و نقره). و بنا بر اين مطابق اين فتواى ميرزا مضاربه در اسكناس هم نمى‌شود. ليكن متاخرين (معاصرين) عموما بل اجماعا مضاربه را در پول سياه و اسكناس، صحيح مى‌دانند. و اين موضوع نيازمند بحث طولانى است خصوصا از نظر «اعتبار با پشتوانه» و «بدون پشتوانه» يا مطلقا و..
[7] : سنن بيهقى: ج ۶ ص ۳۰۷ و ۳۰۹
[8] : رجوع كنيد به مسايل كتاب شركت خصوصا به مسأله شماره ۱۲۶، همين مجلد.
[9] : رجوع كنيد به مسايل كتاب شركت خصوصا به مسأله شماره ۱۲۶، همين مجلد.
[10] میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمدحسن. محقق مرتضی رضوی. ، 1371 ه.ش.، جامع الشتات (میرزای قمی)، تهران - ایران، کيهان، جلد: ۳، صفحه:۳۱۱-۳۱۳
بدون نظر