ب) ذکر ایقاعات جائزه در کلمات اصحاب
شهید ثانی
و رهن المدبر إبطال لتدبيره على الأقوى لأنه* من الصيغ الجائزة فإذا تعقبه ما ينافيه أبطله لكونه رجوعا إذ لا يتم المقصود من عقد الرهن إلا بالرجوع و قيل لا يبطل به لأن الرهن لا يقتضي نقله عن ملك الراهن و يجوز فكه فلا يتحقق التنافي بمجرده بل بالتصرف و حينئذ فيكون التدبير مراعى بفكه - فيستقر أو يأخذه في الدين فيبطل و استحسنه في الدروس[1]
الجواهر الفخریه
الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى التدبير. فإنّ التدبير من الصيغ الجائزة.
أقول: قوله «من الصيغ الجائزة» إشارة إلى أنّ التدبير ليس من العقود الجائزة، بل هو إيقاع جائز، و إلاّ لقال «لأنّه من العقود الجائزة».
و لا يخفى أنّهم قد اختلفوا في وجود الإيقاع الجائز، فمن الموارد التي يستشهد بها على وجود الإيقاع الجائز هو هذا المورد، لأنّ التدبير ليس عقدا، لعدم احتياجه إلى القبول كالعتق و الإبراء و الحال أنّ المدبّر إذا أجرى صيغة التدبير جاز له الرجوع فيه.[2]
شیخ حسین عصفوری
قد عرفت مما سبق أن التدبير من الإيقاعات الجائزة القابلة للفسخ كالوصية، و فسخه قد يكون بالقول كقوله: رجعت في هذا التدبير أو أبطلته أو رفعته و ما أشبه ذلك، و قد يكون بالفعل كأن ينقل المدبر لغيره بناقل شرعي حتى لو كانت هبة غير مقبضة فإنها تبطله لدلالتها على الرجوع، و تصح الهبة عند تمام شرائطها، خلافا لابن حمزة حيث شرط في صحتها تقدم الرجوع فيه بالقول و أولى بالرجوع ما لو أعتقه لأنه تعجيل مسبب التدبير - أعني الحرية - فقد زاده خبر، و كذا يبطل توقفه و إن لم يقبضه لدلالته على الرجوع كالهبة، و الخلاف فيه كالخلاف فيها و مثله الوصية به.[3]
سید محمد کاظم یزدی
و يحتمل بعيدا أن يقال ببطلان التّدبير المعلق على موت الغير إذا مات المالك قبل موت ذلك الغير لأنه من الإيقاعات الجائزة فيبطل بالموت إذ العبد ينتقل إلى الوارث فلا يبقى محل للانعتاق بموت ذلك الغير و فيه أن مجرّد الجواز لا يقتضي البطلان بالموت و ما ذكروا من أنّ العقود الجائزة يبطل بالموت مع أنه لا يشمل الإيقاعات لا دليل عليه كليّة بل هو مختصّ بالعقود الإذنية المنوطة برضا المالك فإنه إذا مات لا يبقى الرّضا فلا يبقى العقد و كيف كان فالأقوى ما ذكرنا[4]
سید محمد حجت کوه کمره ای
المقدمة الخامسة دفع الاشكال عن صحّة الفضوليّ في العقود و الإيقاعات الجائزة
اعلم انّ محل النزاع في باب الفضولي، هو ترتب الأثر على ما صدر عنه من العقد، بلحوق اجازة المالك، و عدمه. و الإجازة بناء على الكشف، يوجب ترتّب الأثر عليه من حين تحققه.
و منه يظهر الاشكال فيما ذكره المحقّق النائيني «قده» من عدم جريان النزاع في العقود و الإيقاعات الجائزة كالوكالة و الجعالة و الفسخ و غيرها، تعليلا بأنّ الإجازة فيها تؤثر بنفسها في الأثر من دون ان يبقى محل لتأثير عقد الفضوليّ.
فالإجازة لفسخ الفضوليّ بنفسها فسخ، و الإجازة لجعالة الفضوليّ بنفسها جعالة، و الإجازة لتوكيل الفضولي بنفسها توكيل. فالبحث عن تأثير ما صدر عن الفضولي فيها ساقط رأسا.
و توضيح الإشكال أنّ عقد الفضولي بناء على الكشف يترتّب عليه الأثر من حين تحققه بالإجازة اللاحقة عليه، فالإجازة للعقود الجائزة على تقدير كونها مستقلّة بالتأثير إنّما تؤثر من حينها، و لا تصلح للتأثير فيما قبلها، فلا غنى فيها عما صدر عن الفضوليّ قبلها. فلو وكل غيره في إجراء عقد، ثمّ أجاز المالك توكيله إياه، فمع صحة ما صدر عن الفضوليّ من التوكيل، بلحوق الإجازة صحّ العقد الصادر من الوكيل، بخلاف ما لو فرض بطلان التوكيل و استقلال الإجازة بالتأثير.[5]
سید محمد صدر
ينبغي لنا فيما يلي ان نتحدث عن صحة اللزوم الواقعية، للعقود اللازمة أولا. لكي يكون الحديث عنها كمقدمة للحديث عن أصالة اللزوم الظاهرية بعد ذلك.
فقد قسموا العقود بل مطلق المعاملات إلى جائزة ولازمة. فمن العقود اللازمة كما سمعنا البيع والإجارة والنكاح. ومن الإيقاعات اللازمة: العتق والطلاق والوقف. ومن العقود الجائزة الوديعة والعارية والهبة، ومن الإيقاعات الجائزة الإباحة والإذن.
وقد قالوا في معنى اللزوم إنها صفة للمعاملة تجعلها غير قابلة للفسخ أو النقض، ما لم يدل دليل خارجي على وجود خيار الفسخ أو الاتفاق على الفسخ وهو الإقالة. وأما الجواز في المعاملة فهو القابلية الذاتية لها للفسخ بإرادة فاعلها، من دون ان تحتاج إلى دليل خارجي على خيار الفسخ.
وقد اختار الشيخ[6] في معنى اللزوم للبيع: ان وضع البيع وبنائه عرفاً وشرعاً على اللزوم وصيرورة المالك الأول كالأجنبي. وإنما جعل الخيار فيه حقاً خارجياً لأحدهما يسقط بالإسقاط وبغيره. وليس البيع كالهبة التي حكم الشارع فيها بجواز رجوع الواهب بمعنى كونه حكماً شرعياً له أصلاً وبالذات بحيث لا يقبل الإسقاط.
قال: ومن هنا ظهر ان ثبوت خيار المجلس في أول أزمنة انعقاد البيع لا ينافي كونه في حد ذاته مبنياً على اللزوم، لان الخيار حق خارجي قابل للانفكاك. إلى ان قال: فلأصل هنا كما قيل نظير قولهم: ان الأصل في الجسم الاستدارة، فانه لا ينافي كون أكثر الأجسام على غير الاستدارة لأجل القاسر الخارجي.
ولنا ان نعلق على هذا الكلام بعدة أمور تتعمق بها تدريجاً فكرتنا عن اللزوم والجواز:
الأمر الأول: يتحصل من كلام الشيخ الأنصاري قدس سره. ان البيع والعقود اللازمة على العموم صفتان إحداهما حكمية وهي اللزوم وأخرى حقية وهي (الجواز) بالخيار. والأولى ذاتية والأخرى خارجية أو عرضية. والصفة العرضية لا تنافي الصفة الذاتية والأولى بصفتها حكماً غير قابلة للإسقاط والثانية بصفتها حقاً قابلة للإسقاط.
وهذا التكوين الفكري هو الذي أصبح تقليدياً موروثاً منذ قاله الشيخ والى
الآن. هو أمر مرتب إلى حد كبير ومتكامل. إلا ان الأمر المهم هو إمكان استفادته من الأدلة.
أولا: انه من الناحية العرفية العملية، لا فرق بين الجواز الحكمی والجواز الحقي، لان العرف ليس لديه نظريات وإنما يعيش سيرة عملية دائماً، ومن حيث هذه السيرة، فهو يعلم بأن العقد أو المعاملة قابلة للفسخ، ولا يتساءل عندئذ هل هي قابلية حكمية أو حقية. فيكون الاستدلال بالسيرة على لزوم العقود اللازمة مع كونها قابلة للفسخ عملياً - ولو بالخيارلا يخلو من تسامح.
ثانياً: إننا يمكن ان نعرف اللزوم من نظائره في الفقه، فالمثال الأمثل لزوم هو العتق. إذ لا يمكن فقهياً فسخ العتق لاحقاً ولا حكماً لإعادة الحر في الرقية. فهل البيع والإجارة كذلك. ان الوجدان الفقهي والمتشرعي يحكم بالاختلاف.
وليس هذا لمجرد عدم وجود الخيار فيه، بل ان الوجدان حاكم بلزوم بعض العقود بشكل استثنائي كالوقف والعتق والنكاح، وهذا الوجدان مدرك أنها تختلف عن غيرها من العقود والإيقاعات، وان البيع والإجارة ليست مثلها لا ذاتاً ولا عرضاً.[7]
[1] شهید ثانی، زین‌‌الدین بن علی. ، ، الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة (2جلدی)، [بی جا] - [بی جا]، [بی نا]، جلد: ۱، صفحه: ۳۵۱
[2] وجدانی فخر، قدرت‌الله. نويسنده زین‌‌الدین بن علی شهید ثانی, و محمد بن مکی شهید اول. ، 1384 ه.ش.، الجواهر الفخریة في شرح الروضة البهیة، قم - ایران، سماء قلم، جلد: ۸، صفحه: ۱۳۴
[3] آل‌عصفور، حسین بن محمد. نويسنده یوسف بن احمد بحرانی, و مرزوق بن محمد شویکی. ، 1414 ه.ق.، عیون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، جلد: ۱، صفحه: ۳۴۲
[4] یزدی، محمد کاظم بن عبد العظیم. نويسنده مرتضی بن محمدامین انصاری. ، 1410 ه.ق.، حاشیة المکاسب (یزدی) (منجزات المریض)، قم - ایران، اسماعيليان، جلد: ۲، صفحه: ۱۰
[5] حجت کوه‌کمره‌یی، محمد. محرر ابوطالب تجلیل تبریزی. نويسنده ابوطالب تجلیل تبریزی. ، 1409 ه.ق.، کتاب البیع (حجت) (کتاب البیع)، قم - ایران، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، صفحه: ۲۸۸-۲۸۹
[6] المكاسب: ص ٢١٤.
[7] صدر، محمد. محقق هیئة تراث السید الشهید الصدر قدس سره. ، 1430 ه.ق.، ما وراء الفقه، بیروت - لبنان، دار الأضواء، جلد: ۳، صفحه:۸۸- ۹۰
بدون نظر